SAP Alicante 302/2017, 16 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN |
| ECLI | ES:APA:2017:1703 |
| Número de Recurso | 146/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 302/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 146 (M-60) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 611/15.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 1 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 302/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a dieciséis de junio del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Cornelio y D.ª Jacinta, parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procuradora D.ª NIEVES MIRA PINOS, con la dirección letrada de D.ª MARÍA MAGDALENA RICO PALAO; siendo la parte apelada CAJASUR BANCO, SAU actuando con su Procurador D. JONE MIRA ERAUZQUIN, con la dirección letrada de
D. FERNANDO PEÑA AMARO.
En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 2 de enero de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Cornelio y Dña. Jacinta, frente a CAJASUR BANCO, S.A.U., DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA LA CLAUSULA SUELO CONTENIDA EN LA ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIO DE FECHA 5/12/2006 Y DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS DESDE EL INICIO DEL CONTRATO HASTA NOVIEMBRE DEL AÑO 2013 CON INTERESES LEGALES. Y TODO ELLO SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló como día para la deliberación, votación y fallo el 13 de junio de 2017, en que tuvo lugar
En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.
La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la parte actora, de declaración de nulidad de tres cláusulas suelo, incluidas en tres contratos de préstamo hipotecario concertados con la entidad bancaria demandada, al considerar, dicho sea muy en síntesis, que los demandantes solo merecen la condición de " consumidores " (a los efectos de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) con relación a uno solo de los préstamos concertados (el primero, de fecha 5/12/2006, que tuvo por objeto la adquisición de una vivienda), pero no respecto de los otros dos, posteriores a aquél, por cuanto eran "... afines a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ", motivo por el que dicha declaración de nulidad sólo podría fundarse en la contravención de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (en adelante, LCGC), si la utilización de la misma lo fue de modo contrario a la buena fe por parte del profesional. Habida cuenta de que dicha cláusula puede ser calificada como una condición general de contratación (por reunir las características de predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos), el único control judicial que puede efectuarse es el de llamada " transparencia documental o formal ", que se entiende superado (pues las cláusulas se encuentran correctamente incorporadas al contrato, y resulta clara y sencilla su redacción), sin que, de otra parte, se haya acreditado la vulneración de norma imperativa o prohibitiva alguna, ni la concurrencia de un desequilibrio vulnerador del principio de buena fe contractual.
Frente a dicha decisión se alza únicamente los otrora demandantes aduciendo, como primer motivo de recurso, su condición de consumidores, reiterando, a continuación, las alegaciones y pretensiones deducidas en la primera instancia.
Hechos probados de relevancia al caso, con relación a la condición de consumidor de la parte demandante.- La entidad bancaria demandada adujo, en un muy breve hecho segundo de la contestación a la demanda, que los dos últimos contratos de préstamo concertados con los actores tuvieron por objeto " financiar el traspaso de un negocio propio de hostelería de los prestatarios, así como la refinanciación de otras operaciones personales impagadas y con el fin de acomodar la cuota de amortización que hasta entonces debía de hacer frente la prestataria a su situación económica, reduciendo el esfuerzo financiero a realizar ". A fin de probar tal alegato, se acompañaron expedientes de riesgo, como documentos número 1 y 2.
Ya hemos dicho que el magistrado a quo ha acogido la tesis de la parte demandada, en base a la prueba practicada.
Sin embargo, no compartimos la valoración que, de dicho material probatorio, se ha efectuado en la primera instancia.
El documento número uno es una parte del expediente de riesgo (del préstamo de noviembre de 2009), unilateralmente elaborado por la entidad bancaria, en el que se indicaba que el destino de la operación era el traspaso de un bar. Sin embargo, en el mismo documento (en el que no consta firma alguna de los prestatarios) se reseñó como CNAE de la operación " cultivo de frutos oleaginosos ".
El documento número dos, ya sí firmado por los prestatarios, se refiere al préstamo de 2013, constando que " se pretende cancelar préstamo personal cuota mensual de más de 550 euros para alargar el plazo y pagar cuota de aprox. 190 euros mes ". En la escritura de 10 de enero de 2013 se hizo constar que el importe del préstamo se destinaría a cancelar un préstamo personal de la parte prestataria, a atender los gastos generados por la novación de otro préstamo y a atender los gastos derivados del otorgamiento de dicha escritura.
Tampoco es correcta la conclusión de que los actores se dedican a la actividad de la hostelería, pues consta debidamente probado que son trabajadores por cuenta ajena, empleados en un establecimiento hotelero. Así se indica, incluso, en el documento número uno de la contestación antes reseñado (en el apartado "actividad del solicitante").
El concepto de consumidor en la normativa comunitaria y en la LGDCU.- El concepto de consumidor en las Directivas que se citarán, y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido y es el siguiente:
i) En la Directiva 93/13/CEE del Consejo se contenía la siguiente definición: " A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: b) "consumidor": toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ".
Por tanto, no se incluía en el concepto a las personas jurídicas.
ii) La redacción original del art. 3 LGDCU, vigente al momento de concertación del préstamo hipotecario que nos ocupa, bajo la rúbrica " Concepto general de consumidor y de usuario ", acogía una noción más amplia que la recogida en dicha Directiva, pues incluía también a personas jurídicas: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ". La Exposición de Motivos anticipaba que " El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros ". El elemento relevante para atribuir la condición de consumidor era, por tanto, la actuación ajena a una actividad empresarial o profesional.
iii) La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2, define al consumidor como " toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión ".
Insiste, pues, la Directiva en la referencia tan sólo a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial.
iv) En las consideraciones preliminares de la referida Directiva 2011/83/UE, específicamente la 13, se establecía que los Estados miembros podían ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone por ejemplo, que los " Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean «consumidores» en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas ".
v) De este modo, en la reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada mediante Ley 3/2014, de 27 de marzo, se modifican los artículos 3 y 4 del texto refundido, dando un nuevo concepto de consumidor: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito...
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