SAP Madrid 290/2017, 9 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Junio 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Número de resolución | 290/2017 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0114320
Recurso de Apelación 293/2015
Materia: clausula suelo. Inaplicación de la normativa sectorial. Nulidad radical no confirmable por actos propios. Moderación de cláusulas nulas
Procedimiento de origen: procedimiento ordinario 912/2013
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
LETRADO D./Dña. CARLOS CALVO GUTIÉRREZ/JULIA PEDRAZA LAYNER
APELADO: D./Dña. Julieta y D./Dña. Jenaro
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO
LETRADO D./Dña. BEATRIZ GARCIA DE SOLA CASO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA (Ponente)
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
SENTENCIA NÚM. 290/2017
En Madrid, a 9 de junio de 2017.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 293/2015 los autos del procedimiento ordinario nº 912/2013 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, el cual fue promovido por DON Jenaro y DOÑA Julieta contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., siendo objeto del mismo acciones en materia de condiciones generales de la contratación
Han sido partes en el recurso como apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y como apelada DON Jenaro y DOÑA Julieta, todos ellos representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 19 de diciembre de 2013 por la representación de DON Jenaro y DOÑA Julieta contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:
"Declare la nulidad de la siguiente condición general de la contratación:
I.-De la Escritura de Préstamo hipotecario de 23/11/2006, protocolizada ante el Notario de Alcalá de Henares
D. ISIDORO LORA-YAMAYO RODRÍGUEZ, declare la nulidad de la Cláusula que establece límites a la baja a la variación del tipo de interés y que dispone textualmente:
"No obstante lo previsto en apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,615%"
II.-Como consecuencia inherente a la acción de nulidad, se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula, y sus intereses en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil .
III.-Condene a la demandada a la devolución a los prestatarios de cuantas cantidades haya cobrado con posterioridad a la fecha de esta demanda y siga cobrando como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales.
IV.-Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición".
La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas de contrario.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia, con fecha 10 de febrero de 2015 cuyo fallo era el siguiente:
" Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Jenaro y Dª. Julieta, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad de la condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 23 de noviembre de 2006, suscrita ante el Notario de Madrid D. Isidoro Lora-Tamayo Rodríguez, incluida en la cláusula financiera tercera tres que establece un tipo mínimo de referencia.
CONDENO a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.
CONDENO a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.
Y ello con condena en costas a la mercantil demandada".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.
Recibidos los autos en fecha 1 de junio de 2015 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada, con sus respectivas defensa y representación.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 8 de junio de 2017.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.
DESARROLLO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.- DON Jenaro y DOÑA Julieta presentaron demanda contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (en adelante BANCO POPULAR) en la que ejercitaron la acción individual de nulidad de una condición general de la contratación, con devolución de cantidades entregadas.
La acción se entabla al amparo de lo dispuesto en los artículos 1 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC), que se remite en materia de condiciones abusivas al artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; hoy, artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLCU).
En la demanda se expone que en fecha 23 de noviembre de 2006 los actores suscribieron, como prestatarios, una escritura de préstamo con garantía hipotecaria en la que el prestamista fue el BANCO POPULAR, por un principal de 299.917,44 euros.
El tipo inicial de interés previsto fue del 4,615% hasta el 4 de diciembre de 2006, con revisiones anuales al Euribor más un 1,25% y un plazo de duración del préstamo de 420 meses.
La cláusula impugnada se encuentra en la tercera de la escritura ("intereses"), punto 3.3, cuyo tenor es el siguiente:
"3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable es este contrato será del 4,615 por ciento".
La nulidad se solicitó, en esencia, por falta de cumplimiento del control de transparencia impuesto legalmente, conforme a la jurisprudencia existente sobre el particular.
La parte demandada considera que la "cláusula suelo" se incluyó con toda claridad conforme a la normativa existente, sin que resulte de aplicación la normativa sectorial representada por la Orden de 5 de mayo de 1.994 por razón de la cuantía del préstamo.
BANCO POPULAR considera que la cláusula suelo es parte del precio y que el mismo no puede considerarse abusivo a tenor de los tipos de interés existentes en el momento de suscripción del préstamo.
La sentencia de la anterior instancia declaró la nulidad de la cláusula en cuestión por falta de cumplimiento de los requisitos de transparencia exigibles.
Asimismo, la sentencia impugnada condenó a la entidad bancaria a la devolución de todas las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula.
Frente a la mentada sentencia, se alza en apelación el BANCO POPULAR con oposición de la parte contraria. Seguidamente iremos analizando los motivos de apelación, bajo las rúbricas y por el orden propuestos por el apelante.
DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES.- Tras un primer apartado relativo a cuestiones previas que son objeto de desarrollo posterior y un resumen de las posiciones de las partes, el apelante incluye bajo la rúbrica de referencia diversas cuestiones a las que a continuación nos referiremos.
Del apartado de cuestiones previas, mencionaremos en este momento la crítica que el apelante efectúa respecto al pronunciamiento de la sentencia recurrida en que se afirma que el Tribunal Supremo podría haber declarado nula sin ambages la cláusula suelo cuestionada, lo que contrasta con la necesidad de analizar cada caso concreto.
Se trata en realidad de un pronunciamiento "obiter dicta" que refleja la opinión del juez "a quo" al respecto, pero que no ha tenido ninguna incidencia en el Fallo, por lo que resulta estéril su alegato como motivo de apelación.
Hemos dicho de forma reiterada, v.gr, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2014 que a tenor del artículo 209.4ª LEC, es el fallo de la sentencia -y no los fundamentos de derecho- el que contiene los pronunciamientos de la resolución correspondientes a las peticiones de las partes y éstos son los que deben ser objeto de impugnación a través del oportuno recurso de apelación.
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