STSJ Andalucía 1445/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:7330 |
| Número de Recurso | 2095/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1445/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 1445/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2095/15, interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 26 de mayo de 2015, en Autos núm. 521/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jesús Carlos en reclamación de materias laborales individuales, contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesús Carlos contra "Fomento de Construcciones y Contratas Medio Ambiente, SA", DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a abonar al actor la suma de 6.941, 85 euros por diferencias salariales causadas entre junio a diciembre de 2013 y la paga extraordinaria de este ultimo mes más la de 694, 19 euros por intereses de demora."
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- El actor, D. Jesús Carlos, mayor de edad y con DNI Nº NUM000, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, "Fomento de Construcciones y Contratas Medio Ambiente, SA", desde el día 01/03/99, en el centro de trabajo situado en Padul (Granada), con la categoría profesional de oficial conductor día y percibiendo por ello un salario según convenio.
El actor reclama las diferencias salariales correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2013 y la paga extraordinaria de diciembre de ese mismo año por aplicación del Convenio Colectivo Provincial en la cuantía concretada en su demanda y que asciende a 6.0941, 85 euros. La empresa reconoce adeudar al actor la cantidad de 5.015, 20 euros.
La empresa demandada en el periodo objeto de reclamación en la presente litis ha venido abonando a los trabajadores sus salarios con arreglo a las previsiones del Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOP de fecha 27 de abril de 2006, esto es el Convenio Colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos mas representativos. Los importes abonados mensualmente son los que constan en las nóminas aportadas por la empresa, si bien en aplicación del Convenio Colectivo Provincial el salario bruto anual (14 Pagas mas IPC real) para un trabajador con la categoría de peón noche es de 26.913, 88 euros.
En el año 2004, concretamente en fecha de 23 de diciembre de 2004 se publica en el BOP de Granada Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Fomento De Construcciones y Contratas, S.A. y los trabajadores de las plantas de tratamiento y transferencia R.S.U. de la provincia de Granada. Dicho Convenio Colectivo era el que se venía aplicando a los trabajadores de la demandada y el mismo recogía una estructura salarial dividida por conceptos y en su artículo 10 regulaba el Plus de Transporte estableciendo que " Todos los trabajadores afectados por este Convenio Colectivo percibirán un plus por este concepto en la cuantía que se especifica en la tablas salariales anexas. Se devengará por día realmente trabajado". En aplicación de esta norma convencional la empresa venía abonando a los actores en sus nóminas el denominado plus de transporte por los días efectivos de trabajo no siendo idéntico el importe cada mes ni para todos los trabajadores de la misma categoría fijándose una cuantía fija que se abona por unidades. La demandada no cotizaba por ese concepto pero si tributaba por el mismo en el exceso del 20 % de IPREM. No consta su abono en los periodos de vacaciones ni tampoco en los periodos en los que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad temporal, periodos en los que el mismo cobraba un complemento de hasta el 100% de su salario denominado complemento SOA.
El Tribunal Supremo en fecha de 21 de diciembre de 2009 en la que casa parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 26 de noviembre de 2008 declara que para el año 2008 resulta de aplicación la Tabla Salarial aplicable a los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Granada para el sector de limpieza y conservación de alcantarillado publicado en el BOP de 27 de abril de 2006, debe ser el Acuerdo Tercero del mismo mas los incrementos anuales porcentuales que deben hacerse a la misma desde enero de 2004, incrementos que se concretan en el 4, 1 % para el año 2004 y en los años siguientes en el incremento anual del IPC mas el 0, 9 % lo que supone una subida del 4, 6 % para el año 2005, del 3, 6 % para el año 2006, del 5, 1 % para el año 2007 y del 3, 4% revisable con el incremento del IPC para el año 2008.
A raíz de esta sentencia la empresa demandada plantea un conflicto Colectivo que es resuelto por sentencia de 21 de diciembre de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, posteriormente confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 10 de febrero de 2012 y 15 de abril de 2013 en las que se establece que a partir del año 2008 el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada.
El citado Convenio Provincial en su Acuerdo III establece que es voluntad de las partes que el 1 enero de 2008 entre en vigor la siguiente tabla salarial: Conductor de día: 24.000 euros/año, Conductor de noche: 25.500 euros/ año, Peón de día: 19.500 euros/año, Peón de noche: 21.000 euros/año, Encargado capataz: 27.700 euros/año. Con el incremento anual del IPC más el 0, 9 % hasta el 31 de diciembre de 2010 desde 1 de enero de 2004.
Si antes del año 2010 se produce el vencimiento o prórroga de una contrata, las retribuciones anuales brutas para cada una de las categorías aceptadas será la de la tabla de referencia con los incrementos de IPC mas 0, 9 % que le corresponden en ese momento.
El 09/04/14 se celebró acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia, en virtud de papeleta presentada el 27/03/14, habiéndose presentado la demanda de autos el 07/05/14."
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Frente a la sentencia de instancia estimatoria de las pretensiones del actor de litis, se alza en suplicación exclusivamente la empresa demandada, con recurso que es impugnado por la contraria y solo con motivos de censura jurídica, al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJS comenzando por denunciar, infracción del art. 26.1 ET y de la jurisprudencia que lo desarrolla que al efecto refiere y que estima cometida por la sentencia de instancia por cuanto como en resumen aduce, interesándose por el actor de Litis las diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir conforme a lo establecido en el Convenio Provincial de aplicación, deben considerarse como percibidos a criterio de la recurrente, aquellos que efectiva y materialmente se abonaron en aplicación del convenio anterior, debiendo excluirse aquellos que fueran reparadores de gastos como dietas o suplidos o algún tipo de mejora o compensación que se hubiere reconocido expresamente y en tal tesitura, no discutiéndose que el plus de transporte fue percibido durante el período reclamado, debe ser descontado de la cantidad reclamada, sosteniendo conclusión contraria la resolución recurrida, sobre la base de atribuirle un carácter "no salarial", lo que no resulta determinante a juicio de la recurrente, en la medida en que se abonó en cumplimiento del convenio colectivo de empresa que el TS declaró no aplicable al tener que aplicarse en su lugar el convenio provincial, por lo que no puede sostenerse que si se declara no aplicable el convenio de empresa, las cantidades abonadas en virtud de ese convenio colectivo se deban tener por no pagadas, lo que obliga a la empresa demandada a un doble pago de este concepto, pues de haberse aplicado desde el principio el Convenio Provincial, nunca se hubiese abonado el plus de transporte, pues lo único que el mismo establece es un salario global y todas las percepciones deben ser en él subsumidas, con lo que en definitiva, en la medida en que los trabajadores percibieron cuantías que estaban fuera del Convenio Colectivo aplicable, las habrían cobrado de manera indebida, debiéndose hacer el cambio de estructura retributiva de un Convenio a otro en su totalidad .
Sostiene a mayor abundamiento...
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