ATS 1992/2009, 2 de Julio de 2009
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:12645A |
| Número de Recurso | 1255/2008 |
| Número de Resolución | 1992/2009 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 7/2.007, dimanante de las diligencias previas nº 5.903/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, se dictó sentencia de fecha 26 de Febrero de 2.008, en la que se absolvió a Saturnino del delito del que venía acusado, siendo declarada de oficio 1 /5 parte de las costas causadas, y se condenó a:
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Juan Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público, previsto y penado en los artículos 390.1.1º, 2º, 3º y 4º , en relación con el art. 74 del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de cohecho de los artículos 419, 74 y 77 del CP , concurriendo como analógica la atenuante de confesión del art. 21.4ª y 6ª del CP , a las penas de cinco años y cinco meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de veinte meses a razón de seis euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas; seis años de inhabilitación especial para el cargo de funcionario público; y abono de 1 /5 parte de las costas causadas.
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Cipriano e Florencio como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito continuado de cohecho del artículo 432.2º del CP , sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas, para cada uno, de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses a razón de seis euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, y abono de 2/5 partes de las costas causadas.
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Responsabilidad civil, conjunta y solidaria para todos los penados, en las cantidades defraudadas, en la forma que se detalla en el fallo.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación únicamente por el penado Juan Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª José Millán Valero, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 66.1 y 77 del Código Penal ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 66.2, 21.4ª y 77 del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 66.2, 21.5ª y 77 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , una infracción de ley por incorrecta aplicación de los artículos 21.4ª, 66.1 y 77 del Código Penal .
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Se queja el recurrente de que la sentencia de instancia no haya atendido la regla que prescribe la obligatoria aplicación de la pena en la mitad inferior de la fijada para el delito, caso de concurrir una circunstancia atenuante, como en este supuesto. Considera que, por ello, la pena a imponer habría tenido que estar entre los tres y los cuatro años y seis meses de prisión, la multa entre los 6 y los 14 meses y la inhabilitación para el cargo público, entre 2 y 4 años.
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En relación con las reglas de individualización de la pena, el artículo 66.1.1º del Código Penal establece que: "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, (los Jueces o Tribunales) aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito" . Por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006 , en relación con la actual redacción del artículo 789.3 de la LECrim, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .
Desde el punto de vista formal y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
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Ajustándose en sus propios términos a la petición de condena efectuada por el Ministerio Fiscal, la Audiencia de origen condenó al recurrente a las penas de cinco años y cinco meses de prisión, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de a las penas de veinte meses de multa a razón de seis euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, y de seis años de inhabilitación especial para el cargo de funcionario público, en tanto que responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial con prevalimiento de su condición de funcionario público, en concurso ideal medial con un delito continuado de cohecho, apreciando en su conducta como atenuante analógica la confesión de los hechos.
Al plantear su petición de condena, se centra el recurrente en este último dato, pero olvida que estamos ante sendos delitos continuados, que a su vez se encuentran en relación de concurso ideal medial entre sí, lo que justifica la individualización penológica llevada a cabo por la Sala de instancia, la cual, sin desatender los límites de la mitad inferior a la vista de la atenuante expresamente reconocida, parte de la pena prevista para el delito más grave (en el caso, la falsedad) en su mitad superior, que además debe ser aplicada nuevamente en la mitad superior, dado el carácter continuado reconocido al delito. Por lo tanto, siendo la mitad superior de aquella pena la comprendida entre los cuatro años, seis meses y un día y los seis años de prisión, la mitad de esta franja se situaría en los cinco años, tres meses y un día de prisión, de modo que la imposición de una privación de libertad de cinco años y cinco meses se ajusta a la franja que legalmente tiene habilitada el Tribunal, sin perjuicio del reconocimiento de la atenuante analógica (que, dada la redacción del artículo 66.1.1ª del CP , sólo obliga a imponer la pena en la mitad inferior, dentro del margen punitivo aplicable).
Similar respuesta merece el recurrente en relación con la pena de multa, pues la mitad superior de la prevista para el delito de falsedad se situaría entre los quince meses y un día y los veinticuatro meses de multa, debiendo a su vez moverse el Tribunal sentenciador en la mitad superior de este abanico específico (es decir, entre los diecinueve meses y dieciséis días y los veinticuatro), lo que justifica nuevamente la individualización en la instancia en veinte meses de multa, sin que tampoco la cuota de seis euros diarios resulte desorbitada (en igual sentido, SSTS nº 76/2.007, de 30 de Enero, nº 175/2.001, de 12 de Febrero, y nº 1.377/2.001, de 11 de Julio , entre otras muchas).
Por último, en relación con la pena de inhabilitación especial para el cargo de funcionario público, ciertamente el órgano "a quo" ha aplicado la pena en su máximo legal de seis años. No obstante, ello no supone un quebranto de las reglas de individualización penológica aplicables al caso, como invoca el recurrente, pues hemos de recordar, como asimismo expone el Fiscal en su informe ante esta Sala, que al tenor de los artículos 74 y 77 del CP el Juzgador estaba autorizado para haber llegado, incluso, a la mitad inferior de la pena superior en grado, dada la extraordinaria gravedad de los hechos que se atribuyen al recurrente (expedición de entre 200 y 300 certificados de empadronamiento de inmigrantes ilegales entre los años 2.000 y 2.005, percibiendo por cada uno aproximadamente 300 euros netos, además de la emisión de diferentes escritos dirigidos a diferentes organismos oficiales en los que falseó la firma del Alcalde o de la Secretaria del Ayuntamiento de la localidad de Sorbas), de modo que ese mayor rigor en la respuesta penal resulta plenamente justificado.
En suma de cuanto antecede, no es posible decir que haya existido infracción legal ni arbitrariedad alguna en la individualización de las penas, por lo que procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.
En segundo lugar, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , se invoca una infracción legal en relación con los artículos 21.4ª, 66.1.2ª y 77 del Código Penal .
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Argumenta el recurrente en esta ocasión que la atenuante analógica de confesión hubo de apreciarse en grado de muy cualificada, propiciando en consecuencia la reducción en grado que autoriza el artículo 66.1.2ª del CP . Expone a tal fin el conjunto de elementos de los que hubo de deducirse esa especial colaboración con la Justicia.
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Como ha recordado la STS nº 884/2.006, de 26 de Septiembre , con cita de otras anteriores, son atenuantes muy cualificadas aquéllas en las cuales el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad. En criterio persistentemente sostenido por esta Sala desde 1.990 , siempre es revisable en casación la calificación de una atenuante como muy cualificada, entendiendo por tal aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado.
Por lo demás, para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el Texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (STS nº 1.168/2.006, de 29 de Noviembre ).
Y, en relación con la confesión, son elementos integrantes de la misma: 1º. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4º. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla; y 6º. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (STS nº 145/2.007, de 28 de Febrero ).
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Tal y como decíamos en el apartado anterior, la especial cualificación pretendida por el recurrente debe estimarse únicamente en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo en cuenta a tal fin las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, y siendo necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados. Nada de esto acontece en el caso de autos, donde ninguno de tales elementos requeridos se expresa en el «factum» de la sentencia.
Con sus manifestaciones, en realidad viene a proponer el recurrente una valoración de la prueba alternativa respecto de la alcanzada por la Sala de instancia, lo que resulta inviable a través del cauce impugnativo elegido. Es más, en el F.J. 3º el Tribunal expresamente se hace eco de los argumentos que ahora expone el recurrente como justificación de esa mayor atenuación (a saber, que en su declaración inicial procedió a reconocer los hechos, una vez descubiertos por la Fuerza actuante, y que llegó incluso a indicar el lugar donde se encontraba parte del dinero conseguido como consecuencia de su ilícita actividad), lo que no puede ser doblemente atendido como fundamento atenuatorio.
No existiendo, pues, viso alguno de la infracción legal denunciada, el motivo debe ser inadmitido a trámite, ex artículo 884.3º de la LECrim .
De nuevo por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim , en el tercer motivo del recurso se invoca una infracción de Derecho relacionada con los artículos 21.5ª, 66.2 y 77 del Código Penal .
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Considera el recurrente que, dados los hechos declarados probados, hubo de aplicarse a su conducta la atenuante de reparación -parcial- del daño causado, al haber sido el propio acusado quien condujo a los agentes al lugar donde tenía depositado el dinero.
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Según el artículo 21.5ª del CP , es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral.
La atenuante responde a razones de política criminal, consistentes en fomentar el comportamiento basado en la reparación del daño o en la disminución de sus efectos, con lo que se atiende por el Estado a satisfacer la función de tutela a las víctimas, además de que la conducta reparadora pueda ser síntoma de rehabilitación como un "actus contrarius", es decir, un retorno del autor al orden jurídico (véase STS nº 307/2.007, de 15 de Febrero ). La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria en acciones aparentes o en reparaciones reducidas, pese a tener los medios adecuados. En caso de reparación parcial, debe, por tanto, excluirse si se trata de la consignación de pequeñas cantidades respecto de la cuantía total.
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La Audiencia explica y motiva suficientemente en el F.J. 3º por qué el metálico hallado en el domicilio del acusado (26.550 euros) no justifica la apreciación de la atenuante en cuestión, al tratarse efectivamente de una cifra "muy reducida en relación con el total defraudado" , en palabras de la propia Sala de instancia y a tenor de cuanto se desprende de los hechos probados.
En consecuencia, el motivo, al igual que los anteriores, merece ser rechazado en este trámite, por aplicación de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
