ATS 1087/2017, 6 de Julio de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:7803A |
| Número de Recurso | 10188/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1087/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil diecisiete.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 65/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 209/2016, en la que se condena a Marco Antonio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa, concurriendo las circunstancias agravantes de disfraz y multireincidencia, a las pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Pol Sans Ramírez, en nombre y representación de Marco Antonio , con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO .- El recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
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El recurrente cuestiona la valoración de la prueba. Afirma que la identificación que se ha efectuado de él como autor del robo con violencia no es fiable. A tal efecto, alega la existencia de una conversación entre los testigos antes de acudir a Comisaría, en la que el Sr. Cipriano les manifestó creer que el autor de los hechos era él. A lo anterior, pone de manifiesto que, con carácter previo al reconocimiento fotográfico realizado por los testigos en Comisaría, se les exhibió una fotografía suya de Facebook. Asimismo, cuestiona el reconocimiento en el acto del juicio efectuado por dos de los testigos; considera que los mismos no son fiables o carecen de certeza para poderle atribuir la autoría de los hechos. Destaca que los dos asaltantes tenían el rostro cubierto, lo que imposibilitaba que una de las testigos pudiera ver su rostro y, por tanto, identificarle. Por su parte, el otro testigo reconoció que no le vio, que lo identificó por su voz, si bien no da ningún dato de la misma que permita distinguir su voz de las demás.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
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Relatan los hechos probados, en esencia, que Marco Antonio , con antecedentes penales por dos delitos de robo con fuerza y uno por robo con violencia e intimidación, sobre las 12:00 horas del día 27 de septiembre de 2015, junto con otro individuo que no pudo ser identificado, se dirigieron al bar Bodegón; lugar en el que su encargado, Heraclio , y dos trabajadores, Millán y Rebeca , efectuaban labores de preparación para la apertura del local, que tenía la persiana medio abierta.
Una vez allí, Marco Antonio , de común acuerdo con el otro individuo no identificado, tras abrir más la persiana del local, penetraron en su interior. El recurrente y su acompañante llevaban el rostro cubierto. Marco Antonio llevaba una capucha puesta y la cara tapada con un buff, con gafas de sol. Por su parte, su acompañante portaba un casco negro de moto y gafas de sol. Éste último cogió a Rebeca y la amenazó con una navaja, mientras que Marco Antonio decía que le diera el dinero de la caja. Asimismo, el acusado llamó a la puerta del lavabo, en donde se encontraba Millán , hasta que éste abrió, instante en que el acusado le puso el cuchillo que portaba en el cuello y le cogió por el pecho; reuniendo el acusado, en el mismo lugar, a los dos empleados y al encargado -quien había acudido desde el altillo-. El encargado comenzó a forcejar con el acompañante del acusado, hasta que éste le dio un empujón y poniéndose detrás de él le amenazó con una navaja, a la vez que le preguntaba dónde estaba la caja fuerte. Por su parte, Marco Antonio preguntó por Luis Pedro -que era otro de los empleados, que en ese momento no estaba-, y ordenó a los tres a que se metieran en el office; mientras el acusado y su acompañante buscaban la caja fuerte. Una vez dentro del office, el Sr. Bernardino y Millán cogieron, cada uno de ellos, un cuchillo que había en el lugar, y salieron detrás del acusado y del otro individuo; quienes se dieron a la fuga.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de afirmar que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el acusado es autor del delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa por el que ha sido condenado. No se cuestiona la realidad del intento de robo, sino que el acusado fuera uno de los autores.
La Sala fundamentó su pronunciamiento en el reconocimiento que del acusado, como autor de los hechos, efectuaron los testigos Rebeca y Millán , empleados del bar. Ambos reconocieron fotográficamente al acusado (folios 38 a 41 y 42 a 45) como autor de los hechos. Posteriormente a dicho reconocimiento, se les exhibió una fotografía de Facebook del acusado, reconociéndole. Rebeca , asimismo reconoció al acusado en la rueda de reconocimiento y en el acto del juicio; en donde afirmó que pudo reconocer al acusado porque en un momento dado se retiró la capucha y el buff (braga) que portaba, y pudo verle la cara. Por su parte, el testigo Millán , en el acto del juicio afirmó que conocía al acusado del barrio, en donde es apodado como el " Pirata ", y que le reconoció por la voz, cuando preguntó ¿Dónde está Luis Pedro ?; momentos antes le había evitado la mirada, evitando ser reconocido. En el acto del juicio se ratificó en el reconocimiento.
Respecto a la queja casacional relativa al reconocimiento fotográfico hecho ante la policía judicial, esta Sala reiteradamente tiene dicho que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de delincuentes conocidos que por sus «modus operandi» pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio, cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral.
El valor de la prueba de identificación por otro lado, no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( SSTS 16/2014, de 30 de enero ; 337/2015, de 24 de mayo ).
En el caso de autos, dos de las víctimas identificaron a uno de los autores de los hechos ante las fotografías que le exhibieron los agentes de Policía. Si bien el recurrente cuestiona que previamente se les exhibiera una única foto suya de Facebook, aportada por el Sr. Cipriano (empleado del local, que el día de los hechos no estaba trabajando), la agente que participó en los reconocimientos fotográficos, afirmó que creía que la citada fotografía del Facebook se les mostró a los testigos después. En todo caso, el reconocimiento fotográfico efectuado por Millán no queda viciado por dicha circunstancia por cuanto ya lo conocía con anterioridad a los hechos, habiendo reconocido al acusado no por su apariencia física sino por su voz. En cuanto al reconocimiento fotográfico efectuado por Rebeca , aún cuando con carácter previo al reconocimiento fotográfico hubiera visto la fotográfica de Facebook dicha diligencia policial no invalida sus reconocimientos en sede de instrucción y en el acto del juicio. Se trata, como hemos dicho, de una técnica de investigación preprocesal, que no tiene otra finalidad que encauzar las pesquisas policiales.
En todo caso, analizadas las actuaciones, no existe prueba alguna que permita dudar de la declaración efectuada por la agente que realizó su reconocimiento fotográfico. Consta al folio 42 de las actuaciones que el reconocimiento se efectúo el día 29 de septiembre de 2015 a las 20:40 horas y finalizó a las 20:55 horas, habiendo efectuado en dicho lapso de tiempo un reconocimiento fotográfico sobre un total de 12 fotografías, además de haber reconocido el fotograma del acusado obtenido de Facebook. En dichos documentos no se relaciona si primero fue el reconocimiento fotográfico y luego el del fotograma de Facebook.
Además, la testigo Rebeca reconoció al recurrente no solo en la composición fotográfica, sino en la diligencia sumarial de reconocimiento en rueda; pero lo relevante es que la víctima ratificó en el plenario sus reconocimientos anteriores, identificando en ese acto al acusado como uno de los autores del intento de robo. El recurrente cuestiona que hubiera podido identificarle porque tenía el rostro cubierto, pero la testigo refirió que pudo verle parte de la cara al retirarse un momento la capucha y la braga. Extremo éste que no queda desvirtuado porque en la imágenes de la cámara del local no se pueda presenciar dicho momento, pues las cámaras no recogen los hechos que acontecen al fondo del local.
Por otro lado el testigo Sr. Millán identificó al recurrente en el acto del juicio sin ningún género de duda, manifestó que si bien no le vio la cara, le reconoció por la voz, cuando preguntó: ¿Dónde está Luis Pedro ? Puntualizó que al acusado le conocía previamente por residir en el mismo barrio, aportando el apodo por el que era conocido. El testigo identificó al acusado fotográficamente en Comisaría, pero no en sede judicial. En el acto del juicio afirmó que no le reconoció ante el juez de instrucción porque había cambiado físicamente, estaba más gordito. En todo caso, la falta de reconocimiento que carece de relevancia, por cuanto el testigo no le reconoció por su aspecto físico, de hecho siempre ha manifestado que no vio la cara del acusado, sino por su voz. Reconocimiento por la voz que fue ratificado en el acto del juicio. Sin que exista dato alguno que permita cuestionar el mismo.
Hemos reiterado que el reconocimiento adquiere la condición de prueba de cargo si comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, puede ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación, como hemos visto sucede en el presente caso.
En atención a lo expuesto se ha de concluir que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del condenado. Dos de las víctimas, de forma inequívoca, le han identificado en el acto del juicio -verdadera prueba de cargo- como la persona que, en unión con otra, accedió al bar, amenazándoles con una navaja y registró el bar en busca de la caja fuerte. Reconocimientos que permiten afirmar la existencia de prueba válidamente obtenida, racionalmente valorada y suficiente para atribuir al recurrente su participación en los hechos.
En definitiva, en el presente caso, la Sala ha realizado un conveniente análisis de las declaraciones de las víctimas, sin que el otorgamiento de credibilidad que le concede, se pueda interpretar como un ejercicio voluntarista y caprichoso. Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son concordes y respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. La cuestión queda reducida a un problema de otorgamiento de credibilidad a los testigos. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la valoración de la prueba, y, en especial, de la credibilidad de los testigos, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por ser ante él, ante quien se practica la prueba testifical y quien puede percibirla en su totalidad y en toda su dimensión ( SSTS de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ).
En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del recurso ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen al recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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STSJ Comunidad de Madrid 98/2017, 5 de Diciembre de 2017
...las identificaciones posteriores realizadas a presencia judicial y con las debidas garantías. El reciente Auto del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2017 (ROJ: ATS 7803/2017 - ECLI:ES:TS:2017:7803A) así lo recoge al decir que el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por......