ATS 1078/2017, 6 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de diez de noviembre de 2016, en el Rollo de Sala número 55/15 , derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 2148/14, procedentes del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca, por la que se condena a Rodolfo , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado y otro delito de apropiación indebida agravado de los artículos 252 , 250.1.6 º y 74 del Código Penal , a la pena, por cada uno de los delitos, de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de 6 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condena asimismo a Rodolfo a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Jose Ignacio y Fidela en la suma de 14.500 euros y a Maribel en la suma de 18.000 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Contra la citada sentencia, Rodolfo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, D. Marcos Juan Calleja García, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1. 6º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Maribel , Jose Ignacio y Fidela , representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Granados Bravo, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Por razones metodológicas se abordarán conjuntamente el primer y segundo motivo al esgrimir los mismos argumentos. En ellos, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que no existe prueba que acredite que se haya apropiado de 13.000 euros en la operación celebrada en fecha 15 de marzo de 2012. Sostiene que dicha cantidad fue retenida por Argimiro en concepto de intereses, habiendo errado el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba.

   Alega, respecto a la apropiación de 18.000 euros, que no existe prueba alguna. Sostiene que Clemente no le entregó dicha cantidad.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Rodolfo , conocedor de que la compañera sentimental de su hermano, Maribel , atravesaba una difícil situación económica al adeudar la suma de 26.000 euros por cuotas impagadas de un préstamo hipotecario concedido por el BBVA mediante el gravamen de su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de esta ciudad, con el predeterminado ánimo de enriquecerse injustamente, se ofreció para buscar financiación de terceros y obtener liquidez con la que podría pagarse dicha deuda, a cuyo efecto convenció a los padres de ésta, los Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela , para que firmasen mediante escritura pública suscrita el 15 de marzo de 2.012 ante el Notario de esta ciudad, D. Francisco Javier Moreno Clar, con nº 639 de su protocolo, una opción de compra sobre la vivienda propiedad de éstos sita en la CALLE001 nº NUM002 de Palmanyola (Bunyola) a favor de Argimiro , fijándose como plazo del ejercicio de la opción hasta el día 15 de marzo de 2.014 y por precio fijado en 48.000 euros que los cedentes recibieron en el acto de la siguiente manera: la cantidad de 35.000 euros mediante dos cheques nominativos por importes de 26.000 y 9.000 euros y la restante suma, esto es, 13.000 euros en efectivo metálico, sumas pagadas a cuenta del precio final de venta de la vivienda. El acusado, presente en el acto de la firma de la expresada opción de compra, abusando de la confianza que en él tenían depositada los concedentes Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela , recibió del optante las tres expresadas sumas, entregando el cheque de 26.000 euros a éstos, quedándose con el consentimiento de los concedentes y en concepto de pago de sus servicios de intermediación el cheque de 9.000 euros, así como la suma entregada en efectivo metálico por importe de 13.000 euros, suma esta última que hizo suya con ánimo de enriquecerse injustamente.

   En fecha 19 de marzo de 2012, el optante Argimiro procedió a ceder la opción de compra a favor a Adela , quién tras haber requerido notarialmente a los Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela para ejercitar la opción de compra, resultando infructuoso, interpuso demanda contra éstos en ejercicio de dicha opción, dando lugar al Procedimiento Ordinario 738/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de los de esta ciudad, en cuyo seno los demandados (Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela ), siguiendo los consejos del acusado quién les prometió que él se encargaría de alcanzar un acuerdo extrajudicial, no contestaron la demanda, siendo declarados rebeldes en dicho proceso civil, dictándose en fecha 14 de marzo de 2.014 sentencia estimando íntegramente la demanda.

   Ello no obstante, el acusado informó a los Sres. Maribel Jose Ignacio y Fidela que había alcanzado un acuerdo extrajudicial con la actora y que para ello debían entregar la suma de 3.000 euros al letrado de la parte actora Sr. Matías García, procediendo los Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela a entregar al acusado dicha suma el 13 de marzo de 2.014, procediendo el acusado, con ánimo de beneficiarse económicamente, a quedarse para sí la suma de 1.500 euros de aquéllos 3.000 euros que le fueron entregados, tras lo cual los Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela y a través de un letrado contratado por ellos, consiguieron el 4 de abril de 2.014 suscribir un acuerdo de transaccional a tenor del cual, a fin y efecto de evitar la ejecución de la referida sentencia, la Sra. Adela renunciaba al derecho de opción de compra sobre la vivienda titularidad de los Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela por precio fijado en 67.000 euros; acuerdo homologado en virtud de Auto dictado el 25 de abril de 2.014 en el seno del referido Procedimiento Ordinario.

   En fecha 4 de abril de 2.014, los Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela vendieron dicho inmueble a su hijo Leovigildo , en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de esta ciudad D. Carlos L. Acero Herrero, por importe de 105.000 euros.

   Maribel una vez puesta al corriente del pago de su deuda con el BBVA, encargó al acusado la venta de su casa sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , redactándose, sin llegar a suscribirse, en fecha 28 de septiembre de 2.012 dos contratos privados de compraventa por precio de 222.000 euros, uno a favor de Clemente y otro a favor de la hija de éste, María Consuelo , acordándose en ambos la entrega inmediata por el comprador de la suma de 48.000 euros, pactándose que la cantidad restante (173.000 euros) se subrogarían en el crédito hipotecario existente sobre dicha vivienda con el BBVA. En esta operación, el acusado exigió al potencial comprador un adelanto del pago en efectivo, cantidad que no ha podido ser determinada con exactitud pero que oscila entre los 18.000 o 20.000 euros poniendo, a cambio, el inmueble a disposición de aquél, dinero que efectivamente le fue entregado y que, con ánimo de enriquecerse injustamente, se quedó para sí, si bien al serle exigido por los Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela y por su hija Maribel la entrega de ese efectivo y tras múltiples excusas, el acusado les entregó el 22 de enero de 2.013 una letra de cambio, sin validez alguna, por importe de 12.000 euros con fecha de vencimiento 16 de febrero de 2.014 que no ha sido atendida hasta la fecha. Desde entonces Clemente viene ocupando el citado piso de la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , abonando la suma de 300 euros al mes por tal posesión.

   El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en las declaraciones prestadas por los testigos declarantes, junto con las documentales obrantes en la causa así como la pericial de Adolfo .

   En lo que se refiere a la apropiación cometida en fecha 15 de marzo de 2012 de la cantidad de 13.000 euros procedentes de la opción de compra firmada, el Tribunal de instancia destaca que pese a la opacidad de la operativa llevada a cabo por el acusado para dificultar el descubrimiento de la verdad, evitando la documentación de las entregas de dinero, queda acreditado que se apropió de dicha cantidad. Para ello valoró las declaraciones testificales de Jose Ignacio y Fidela quienes manifestaron que recibieron en la Notaría dos cheques por importe de 26.000 y 9.000 euros, sin que recibieran dinero en efectivo por importe de 13.000 euros. La Sala anuda éstas declaraciones con el contenido de la escritura pública donde consta como precio de la opción de compra la suma de 48.000 euros; con las declaraciones del testigo Argimiro quien reconoció haber entregado la cantidad que consta en la escritura pública; y, con la declaración de la testigo Maribel al reconocer, al igual que los testigos Jose Ignacio Maribel y Fidela , que recibieron dos cheques por importe total de 35.000 euros. La Sala concluye que Argimiro abonó la cantidad de 48.000 euros y los testigos Sres. Maribel Jose Ignacio y Fidela solo recibieron dos cheques por importe de 35.000 euros, por lo que la cantidad restante de 13.000 euros, que no llegó a los Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela , fue la cantidad apropiada por el acusado, que actuaba como intermediario.

   Respecto a la operación realizada en fecha 28 de septiembre, la Sala considera acreditado que el acusado se apropió de la cantidad de 18.000 euros. La Sala de instancia para llegar a esta conclusión valora las testificales practicadas, tanto las descargo como las de cargo. Las declaraciones de los testigos Jose Ignacio y Fidela quienes manifestaron que su hija encargó al acusado la venta de su casa, siendo Clemente el comprador, quien entregó 25.000 euros al acusado, sin que éste se los diera a su hija. La declaración de Maribel corrobora las anteriores declaraciones, añadiendo que el acusado, posteriormente y, ante la falta de entrega del dinero, le dio una letra de cambio sin fondos. La Sala anuda tales declaraciones a las prestadas por el testigo Clemente , quien reconoció que entregó al acusado entre 18.000 o 20.000 euros en efectivo. La Sala da plena veracidad a la declaración del testigo y ello porque lo relaciona con el hecho de que el acusado entregara a Maribel una letra de cambio por importe de 12.000 euros sin fondos al final de la operación. Considera la Sala que carecía de lógica que le diera dicha letra de cambio si no era porque le debía dinero. Valora también el Tribunal a quo el informe pericial elaborado por Adolfo , donde constan las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre Maribel y el acusado en fecha 19 de marzo de 2014, solicitando Maribel al acusado la entrega del dinero, respondiendo éste que quería pagarle.

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante de naturaleza indiciaria. Así, conviene recordar, respecto de la prueba indiciaria, que el Tribunal Constitucional, en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme colectivos vigentes".

   En el presente caso, la relación indiciaria descrita por el Tribunal de instancia respeta los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional. Se detallan varios indicios, y se interrelacionan entre sí, por lo que se puede observar el razonamiento empleado por parte del Tribunal, que ha de calificarse, por otro lado, de lógico y racional, a la vista de los datos acreditados, plurales y suficientes para alcanzar un fallo condenatorio.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos analizados de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 250.1.6º del Código Penal .

1. Cuestiona la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1. 6º del Código Penal . Considera que no puede ser aplicada dicha agravante por ser el acusado cuñado de Maribel , relación no contemplada en el artículo 23 del CP . Sostiene que no puede sustentarse la confianza en la relación familiar.

2. La STS 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales, junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional, aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 y STS 376/2012, de 17 de mayo ).

3. De la lectura de los hechos declarados probados queda patente que fue elemento decisivo en la actuación criminal la confianza, más allá de lo estrictamente profesional, que supera el margen normal de confianza en casos de asesoramiento y de administración. En los hechos declarados probados se hace mención en que Rodolfo , conocedor de que la compañera sentimental de su hermano, Maribel , atravesaba una difícil situación económica se ofreció en la intermediación así como que el acusado actuó, abusando de la confianza que en él tenían depositada los concedentes Sres. Jose Ignacio Maribel y Fidela a lo largo de los años.

La Sala concluyó que el factor determinante para la intervención fue dicha cercanía familiar a través de la cual se enteró de los problemas económicos de Maribel y pudo actuar aun sin tener cualificación alguna para la intervención en el mercado financiero, por lo que abusó de la especial situación de confianza que venía motivada por la relación de familiaridad existente, que se situaba en una situación de especial afección, siendo esta circunstancia la que permitió que la querellante no le exigiera recibo ni justificante alguno en sus operaciones. Concluye la Sala que el abuso de la relación personal generado por ese vínculo integra la agravante, que no se ampara en el art. 23 CP , que no se aplica por el Tribunal a quo, sino en el nº 6 del art. 250 CP .

El motivo, por tanto debe ser desestimado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

1. La parte recurrente estima que las tres operaciones realizadas son constitutivas de un delito continuado. Considera que la cantidad de 1.500 euros de la tercera apropiación debe incluirse en el delito continuado de las otras dos apropiaciones, ya que le mera separación temporal no justifica solución de continuidad.

2. Como recuerda la STS núm. 1216/2006, de 11 de diciembre , citada por la STS nº 998/2007, de 28 de noviembre , "para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 , y STS 1749/2002, de 21 de octubre )" ( STS 7309/2010, de 21 de diciembre ).

3. Conforme al relato de hechos probados, no concurren los elementos propios de la continuidad delictiva en la operación llevada a cabo en marzo de 2014 en la que se apropió de 1.500 euros.

Se aprecia en el relato de hechos probados la existencia de las dos primeras operaciones realizadas en marzo y septiembre de 2012- sustancialmente iguales- cometidas todas ellas con identidad de método y de circunstancias de lugar y de tiempo. Por el contrario, la tercera operación tiene lugar, según los Hechos Probados, en marzo de 2014, es decir dos años después del primer hecho, siendo otras las personas implicadas al tratarse de otro acreedor. La ocasión se produce cuando Maribel en el año 2014 decide poner a la venta su piso, ocasión distinta de la que se produjo en el año 2012, por lo que tampoco concurre la comisión del hecho aprovechando idéntica ocasión. La simple lectura del relato fáctico conduce a la concurrencia de apropiaciones cometidas en distintas fechas (2012 y 2014) y en distinto contexto, que impiden que la tercera operación por importe de 1.500 euros pueda incluirse en el delito continuado de las otras dos apropiaciones.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: