SAP Las Palmas 765/2008, 3 de Noviembre de 2008
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2008:3274 |
| Número de Recurso | 141/2008 |
| Número de Resolución | 765/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente) Magistrados:
D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón
D./Dª. Javier Morales Mirat
En Las Palmas de Gran Canaria , a 3 de noviembre de 2008 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de marzo de 2007 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Prodesmar Canaria S.L. VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SANTA MARIA DE GUIA DE GRAN CA de fecha 26 de marzo de 2007 , seguidos a instancia de D./Dña. Araceli representados por el Procurador
D./Dña. Alejandro Valido Farray y dirigido por el Letrado D./Dña. Paulino Alamo Martell , contra D./Dña. Prodesmar Canaria S.L. representado por el Procurador D./Dña. Ivo Baeza Stanicic y dirigido por el Letrado
D./Dña. Jose Luis Garcia Gonzalez .
El Fallo de la Sentencia apelada dice : Que debiendo estimar, estimo en su integridad la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alamo Suárez, en nombre y representación de Araceli contra la entidad mercantil Prodesmar Canarias S.L., y en consecuencia declaro:
a.-el derecho de la damandante, Araceli a seguir utilizando el único camino de acceso que ésta ha venido usando hasta ahora y que conduce hasta la parcela de su propiedad sita en la parte trasera del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Gáldar.
b.-La obligación de la parte demandada, Prodesmar Canarias S.L., de restituir a la actora en su legítimo derecho de uso sobre el citado camino, pudiendo aquélla continuar en la ejecución de las obras hasta el momento judicialmente suspendidas y que en ningún caso podrán menoscabar, perjudicar, obstaculizar, impedir o perturbar el mencionado derecho de uso de la demandante.
Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada. Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 30 de abril de 2007 en el siguiente sentido: Que debo aclarar y aclaro el fallo de la sentencia nº17/2007 recaída en los presentes autos en fecha 26 de marzo del año en curso, añadiendo al mismo que se reponga el referido camino a su estado original, esto es, vovliendo a colocar tanto la puerta de acceso como el muro a ambos lados del camino con apercibimiento de que todo lo que se construya a partir de ese momento en el mismo podrá ser demolido".
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidada lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de octubre de 2.007 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.
En el presente juicio verbal se ejercitó la acción del art. 250-1-5º de la LEC 1/00 , la protección sumaria de la posesión mediante la suspensión de una obra nueva. Contra la estimación de la demanda en la sentencia y posterior auto de aclaración se ha alzado la parte demandada impugnando el pronunciamiento condenatorio de fondo así como las costas. Ambas partes procesales han presentado extensísimos escritos tanto de apelación como de oposición a la apelación, que pese a todo son susceptibles de síntesis, tal como acometemos a continuación.
La parte apelada, en primer término, denuncia que la contraparte no ha recurrido antecedentes de hecho ni fundamentos jurídicos, los cuales han devenido firmes; sin embargo el art. 457 de la LEC sólo exige que se impugnen los pronunciamientos dispositivos, ya que lógicamente al ser tales pronunciamientos consecuencia de los antecedentes y fundamentos jurídicos que le sirven de base, integran una unidad a efectos del recurso.
Sobre la cuestión de fondo, el demandado-apelante motiva su recurso en error de hecho por la valoración de prueba, y de derecho por errónea determinación del objeto de la litis, que el actor ha cifrado en el derecho de servidumbre de paso y no en la posesión de hecho, por lo que ha de analizarse también el derecho real en la litis; así como inexistencia de posesión protegible en interdicto al afectar la obra solamente a un uso meramente tolerado y precario del acceso; con más la excepción de cosa juzgada al haber negado una previa sentencia dictada en el año 1949 la existencia de servidumbre de paso, sin que se haya invocado en la demanda adquisición por usucapión ulterior; y por último incongruencia "extra petita" al haberse concedido más de lo solicitado por el actor, y por otro lado existencia de pretensiones que exceden del ámbito del proceso especial; por último, error en la condena en costas ya que, subsidiariamente, aunque se confirmara el pronunciamiento de fondo la estimación de la demanda ha sido parcial al admitir la sentencia la continuación de la obra. Si bien el dilatado escrito de recurso desarrolla de otro modo los motivos de impugnación, son reconducibles a los que hemos acotado previamente.
Hemos de comenzar con los aspectos procedimentales del recurso. El procedimiento ejercitado del art. 250-1-5º de la LEC tiene por exclusivo objeto obtener la sumaria "suspensión de una obra nueva" que causa daño a un derecho o posesión de hecho del demandante. Si bien el demandado en uno de sus fundamentos de derecho invoca el art. 250-1-4º de la LEC , es claro que encabeza su demanda bajo la pretensión de la "suspensión de obra nueva", y así fue admitido a trámite el procedimiento. Pues bien, en este procedimiento no se discute la retención ni recuperación de la posesión -a diferencia del proceso llamado de recobrar la posesión del citado art. 250-1-4º LEC - sino única y exclusivamente la paralización de la obra no terminada que está perjudicando a los derechos del demandante, de manera sumaria, ya que conforme al art. 447 LEC la sentencia dictada no produce efecto de cosa juzgada material, pudiendo pues replantearse en juicio declarativo la cuestión, u otras concomitantes. Es por ello que no cabe acumular en la demanda el contenido exclusivo del proceso de paralización de obra nueva con el del...
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