ATS, 13 de Julio de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2015 , en el procedimiento n.º 1030/2012 seguido a instancia de D. Fermín contra el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 19 de octubre de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de diciembre de 2016, se formalizó por el letrado D. José Antonio del Pino Diego en nombre y representación de D. Fermín , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 18 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 19 de octubre de 2016 (R. 3385/2015 )- desestima los recursos interpuestos por el trabajador y por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, confirmando la sentencia de instancia que declaró improcedente la decisión extintiva adoptada por la entidad local demandada con respecto al actor.

La sentencia de instancia había declarado la improcedencia del despido del actor por entender, tras descartar la nulidad del despido por falta de acreditación de indicios de discriminación, que no consta que se efectuara valoración personal del actor, lo que implica incumplimiento de recogido, con respecto a los criterios de selección de trabajadores afectados por el ERE, en la memoria explicativa a portada en el periodo de consultas del despido colectivo.

El actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera como trabajador indefinido no fijo, con la categoría de Adjunto de dirección desde el 1 de agosto de 1989.

El Ayuntamiento demandado inició el periodo de consultas, que finalizó sin acuerdo, para la extinción de contratos de trabajo de personas pertenecientes a la plantilla del personal laboral del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, entre los que se encontraba el actor; el 12 de septiembre de 2012, y con la misma fecha de efectos, la Corporación Local le comunicó que procedía a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas.

El despido colectivo fue declarado ajustado a derecho por sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2014 (R. 198/2013), que revocó la dictada por la Sala de Sevilla .

En lo que ahora interesa, la Sala entiende que la infracción o incumplimiento por el Ayuntamiento de los criterios de selección de trabajadores no implica la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, por lo que no puede declararse la nulidad del despido por tal causa.

En segundo lugar, indica la Sala que tampoco puede declararse la nulidad del despido por haberse adoptado la decisión extintiva de forma arbitraria, lo que conllevaría la nulidad del acto administrativo en el que se plasma el despido según alega el actor recurrente. Y ello porque el despido no es un acto administrativo, sino un acto empresarial que debe ser calificado conforme a la normas laborales y no mediante el recurso a las normas administrativas.

Finalmente, se descarta que la decisión extintiva resulte vulneradora de la garantía de indemnidad puesto que, como indica el Juzgador de instancia, no se han acreditado indicios razonables que pongan en relación el despido con la posible vulneración del derecho fundamental. A lo que se añade que la negativa del actor a elaborar un dictamen en un determinado sentido no constituye ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Recurre el actor en casación unificadora articulando tres motivos de recurso.

En el primero se alega que el incumplimiento de los criterios de selección de trabajadores debe conducir a calificar el despido de nulo en vez de improcedente, al resultar dicha conducta del Ayuntamiento discriminatoria.

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de junio de 2015 (R. 1348/2015 ), en la que se declara improcedente el despido de una trabajadora de BANKIA, con las circunstancias profesionales que constan en los hechos de la misma y que tenía reconocida reducción de jornada por guarda legal. El despido se sustanciaba en el marco del expediente de regulación de empleo acordado el 8 de febrero de 2013 con los representantes de los trabajadores, comunicado a la trabajadora el 18 de octubre de 2013 y con efectos del 12 de noviembre de dicho año. La carta de despido especificaba, entre otras cosas y por lo que aquí interesa, la causa económica y se exponían los criterios generales para seleccionar a los trabajadores, y en particular, respecto de la trabajadora se hacía referencia a la baja puntuación de la trabajadora en un proceso de evaluación, en comparación con la obtenida por otros trabajadores que prestaban servicios en la misma provincia, Barcelona.

La Sala de suplicación, tras hacer referencia a la jurisprudencia de la Sala IV y a sentencias propias en supuestos parecidos, entiende que en la carta de despido no se individualiza la razón de la selección de la trabajadora porque no aclara a qué proceso de evaluación se refiere, cuál fue la "nota de corte" o cuál la calificación de los demás trabajadores, privando de este modo a la trabajadora de la posibilidad de desvirtuar dichos criterios de selección. Entiende de este modo que el despido es improcedente y dadas las circunstancias de la trabajadora, con reducción de jornada por guarda legal, la aplicación del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores conlleva la nulidad del despido.

Sin necesidad de valorar las identidades de ambas resoluciones en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como requiere el art. 219 de la LRJS , lo cierto es que la sentencia propuesta de contraste carece de valor referencial, pues la doctrina que contiene ha sido expresamente abandonada por las posteriores sentencias de esta Sala de 8 y 15 de marzo de 2016 , Rec. 3788/14 y 2507/14 , respectivamente -y otras muchas posteriores-, a propósito de los recursos individuales por los despidos de BANKIA derivados del Acuerdo de 8 de febrero de 2013 entre la empresa y los representantes en el marco de un expediente de regulación de empleo y es doctrina de esta Sala que pierden valor referencial a efectos del juicio de contradicción las sentencias cuya doctrina ha sido variada posteriormente [entre otras, SSTS 13/05/1997 (R. 2858/1996 ), 13/07/1999 (R. 4092/1998 ), 16/10/2001 (R. 4820/2000 ), 19/02/2015 (R. 51/2014 ) y ATS 05/10/2011 (R. 4301/2010 )].

Tampoco concurren las necesarias identidades entre las sentencias comparadas porque en la recurrida el actor no funda la pretensión de nulidad del despido en que el mismo tuviera lugar durante el disfrute de la reducción de jornada por cuidado de hijo, como sucede en la sentencia de contraste, sino que lo que alega es que la selección de trabajadores afectados por el despido colectivo se ha realizado por la empresa desconociendo los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, planteamiento inédito en la sentencia de contraste. Por otra parte, la sentencia referencial, resuelve en atención a la falta de contenido suficiente de la carta de despido y la nulidad del despido se declara por aplicación de lo recogido en el art. 55.5.b del ET ; razones de decidir que no constan en la sentencia recurrida.

En el segundo motivo alega la recurrente insta la recurrente la declaración de nulidad del despido con base en la vulneración de los principios constitucionales para el acceso al empleo público, que entiende deben aplicarse también a la hora de seleccionar a los trabajadores afectados por el despido colectivo. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 20 de diciembre de 2013 (R.1542/2013 ), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de León y confirmó la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido impugnado.

Consta en ese caso que la trabajadora prestaba servicios de manera ininterrumpida para el Ayuntamiento de León desde el 3 de octubre de 2005, dentro del grupo profesional de oficial de primera, en el Servicio de Bibliotecas Municipales, siendo incuestionado el carácter indefinido no fijo de su relación laboral.

Tras la tramitación de un ERE en el Ayuntamiento de León, éste entregó el 25 de junio de 2012 una carta a la actora en la que se la despedía por causas objetivas, con efectos del 30 de junio de 2012.

El ERE concluyó con acuerdo entre el Ayuntamiento y la Comisión negociadora, el 25 de mayo de 2012, provocando 110 despidos.

La Comisión Negociadora se constituyó sin la presencia de representantes del sindicato STIL, que tiene dos representantes en el Comité de Empresa y un porcentaje de voto en las últimas elecciones sindicales de 10,26 %.

El Sindicato STIL tuvo en todo momento conocimiento de la composición de la Comisión Negociadora y no impugnó su exclusión de la misma, ni el acuerdo con el que concluyó el ERE.

Las causas económicas motivadoras del ERE y del despido fueron el déficit presupuestario en el Ayuntamiento demandado.

En el procedimiento fueron codemandadas dos trabajadoras que venían prestando sus servicios para el Ayuntamiento con contratos temporales, por obra o servicio determinado, con la categoría de monitoras en el Albergue Municipal que fue cerrado en enero de 2012 y todo su personal despedido por el ERE. Las codemandadas fueron trasladadas al Servicio de Bibliotecas Municipales y no fueron despedidas en el ERE, y continuaron prestando sus servicios para el Ayuntamiento.

Dentro de los criterios generales de designación de los trabajadores afectados por el ERE se incluyó, entre otros, la afectación prioritaria a empleados con contrato temporal, sobre trabajadores con contrato indefinido, con el fin de promocionar el empleo estable.

La sentencia referencial indica que la cuestión litigiosa ha sido abordada en otras sentencias de la misma Sala y que han reiterado el criterio plasmado en su sentencia de 17 de julio de 2013 y como en ella se dijo en referencia a los criterios de selección de la empresa al inicio del periodo de consultas, ha de estarse a lo resuelto en sentencia previa de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2012 , que recuerda que es absolutamente capital la identificación de los criterios de selección en el periodo de consultas, para garantizar la negociación de buena fe. Y en ese supuesto cobran protagonismo para argumentar acerca de los efectos de la causa alegada, sobre los contratos de trabajo, hasta el punto de justificar su extinción.

Se desestima el recurso y se ratifica la nulidad del despido porque no se acreditan los datos que esgrimió la demandada para otorgar preferencia de permanencia a las trabajadoras codemandadas sobre la actora. En definitiva, no puede el Ayuntamiento invocar la condición de las codemandadas como trabajadoras indefinidas cuando esta condición no se les había reconocido al tramitarse el ERE, partiendo entonces de que eran temporales. La Sala razona que en el caso entonces enjuiciado no se fijó en la comunicación que dio inicio al periodo de consultas una propuesta clara de criterios de selección de trabajadores afectados que respetase los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al sector público, también aplicables en supuestos de despidos o ceses. Y tal defecto no se subsanó ni durante la negociación ni en la decisión o acuerdo final. Tal defecto grave en la tramitación del despido colectivo determina la nulidad de éste -que no consta impugnado- y del despido individual impugnado.

La contradicción no puede apreciarse, porque en las sentencias comparadas se plantean cuestiones distintas. En la sentencia recurrida se alega por la parte actora la selección arbitraria de trabajadores por parte del Ayuntamiento, lo que supone la nulidad del acto administrativo por el que se despide al actor y la vulneración de los principios constituciones que rigen el acceso al empleo público y de la garantía de indemnidad. En definitiva, lo que se plantea no es la insuficiente especificación de los criterios de selección en la apertura del periodo de consultas, sino el incumplimiento por el Ayuntamiento de los mismos. Sin embargo en la sentencia de contraste lo que se debate es si el Ayuntamiento cumplió los requisitos formales en la tramitación del despido colectivo y, en concreto, la exigencia de incluir en la comunicación de apertura del periodo de consultas los criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

También resulta una disparidad trascendente el que en el caso de autos se declaró judicialmente ajustado a derecho el despido colectivo, mientras que ello no consta en la sentencia referencial.

En el tercer motivo reitera la recurrente que debe calificarse el despido de nulo por inaplicación de los criterios de selección formulados en el periodo de consultas, dado que la actora no ha sido sometida a evaluación alguna. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 (R. 143/2013 ). En ella se resuelve el recurso de casación ordinaria formulado contra la sentencia que declaró ajustado a derecho el despido colectivo decidido en el seno de los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Andalucía.

Los hechos dan cuenta de la naturaleza jurídica de los Consorcios, de su composición, sus órganos y las competencias de cada uno y su financiación y cómo se limitaron las subvenciones para financiar los gastos salariales del personal, tanto directores como agentes locales de promoción de empleo. Igualmente, se hace referencia a diversos actos en torno a la apertura de procedimiento de consultas y a dicho procedimiento, así como a diversas vicisitudes relacionadas con la relación jurídica de los consorcios con sus Directores. Consta que en el desarrollo de las reuniones la representación de los trabajadores interesó la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo en el personal de los consorcios. Mencionan igualmente los hechos probados las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que declararon nula la previsión que disponía la integración en el SAE del personal de los consorcios.

La Sala IV, tras analizar el vicio de incongruencia invocado por el Sindicato recurrente, entra a conocer de la existencia de fraude de ley en los despidos y resuelve la nulidad de los mismos por entender que el expediente de regulación de empleo en cuestión tiene como único fin eludir la aplicación del art. 8 y la Disposición Adicional Cuarta.1 de la Ley 1/2011 de 17-febrero (BOJA nº 36, de 21-febrero), de reordenación del sector público de Andalucía y la Disposición Adicional Segunda de Decreto 96/2011, de 19-abril (BOJA nº 83, de 29- abril). Todas estas previsiones, de una u otra manera, establecen la subrogación del Servicio Andaluz de Empleo en todas las relaciones jurídicas del personal de los Consorcios en cuestión en caso de extinción o disolución de los mismos.

De lo expuesto se desprende la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, pues son dispares las razones de decidir de las respectivas sentencias. Así, en la recurrida se declara la improcedencia del despido individual impugnado por no haber cumplido la empresa el procedimiento objetivo de selección de trabajadores afectados por el despido colectivo establecido en la memoria explicativa aportada al periodo de consultas, pero se descarta la nulidad de la decisión extintiva al no apreciarse vulneración de derecho fundamental alguno por parte del Ayuntamiento. Mientras que en la sentencia de contraste se considera que la decisión del despido colectivo se adopta con la única finalidad de evitar la aplicación de lo establecido en una concreta normativa autonómica -que no consta citada en la sentencia impugnada-, lo que conduce a calificarlo de nulo. A lo que cabe añadir que, precisamente en el caso de autos, el despido colectivo del que trae causa el individual impugnado, fue declarado como ajustado a derecho por esta Sala.

De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de los recurrentes tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.