ATS, 4 de Julio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 24/14 seguido a instancia de D. Romulo contra EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE EL EJIDO, S.A. (ELSUR), DESARROLLO URBANÍSTICO EL EJIDO, S.L. (D.U.E.) y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE EL EJIDO; con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 28 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de enero de 2017 se formalizó por el Letrado D. Diego Capel Ramírez en nombre y representación de D. Romulo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 30 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, recurre el trabajador la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 28 de noviembre de 2016, Rec. 606/16 , que desestimó su recurso contra la sentencia de instancia que había, a su vez, desestimado su demanda por extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. El trabajador prestaba servicios para la empresa mixta de Servicios municipales de El Ejido desde 9-8-2006, con la categoría profesional de Auxiliar Jardinero. Dicha prestación de servicios se ha venido realizando para diversas empresas subcontratadas por la citada empresa hasta que el 16-4-2010 comenzó a prestar servicios para la misma directamente, pues en dicha fecha se dictó sentencia en conflicto colectivo que declaró la existencia de cesión ilegal entre la principal y subcontratistas. Como consecuencia de dicha sentencia, 153 trabajadores de los 360 que conformaban la plantilla de El sur interpusieron demanda por reclamación de antigüedad y de cantidad. De esos trabajadores algunos, entre ellos el recurrente, vieron extinguido su contrato con motivo del ERE, que se inició en septiembre de 2013 y que afectó a 113 trabajadores. El relato fáctico da cuenta del proceso que se siguió en el mismo, la documentación aportada, y de la conclusión mediante acuerdo el 29-10-2013. El despido se comunicó al trabajador el 31-10-2013 con efectos el mismo día poniendo a su disposición la indemnización de 35 días con un tope de 15 mensualidades, los salarios por el preaviso incumplido y la liquidación. Junto a la carta se entregó memoria explicativa de las causas económicas justificativas del despido y los criterios de selección. El Sur presentaba a 31-7-2013 unas pérdidas de -2.23 millones de euros, teniendo igualmente el grupo de empresas Agua y Gestión de Servicios Ambientales SA un resultado negativo antes de impuestos de -4,14 millones de euros, siendo las previsiones también negativas tanto para la empresa como para el grupo de empresas en el supuesto que no se adoptara la medida de reducción de la plantilla a través de un ERE. Igualmente los ingresos de dicha empresa habían disminuido de forma consecutiva en los tres últimos trimestres antes del despido. Los criterios de selección seguidos por El Sur para extinguir el contrato de trabajo del actor dentro de los trabajadores del Área de Parques y Jardines con las categorías de Oficiales de 1ª y 2ª Jardineros (47 en total) y del que finalmente se vieron afectados 19 trabajadores fueron los siguientes: Utilización de maquinaria, ausencia de sanciones, menor nivel de absentismo, capacidad y desempeño, polivalencia, iniciativa y responsabilidad.

El Ayuntamiento de El Ejido tras rescatar los servicios municipales que prestaba la empresa El Sur los ha adjudicado a la empresa Desarrollo Urbanístico de El Ejido S. L, y la mayoría de trabajadores que vieron extinguidos sus contratos por El Sur pasaron a prestar servicios para aquella, que es una empresa pública municipal.

Frente a la denuncia de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, la de suplicación, indica que en fase de alegaciones el recurrente invocó la existencia de mala fe de la empresa por ocultación de datos al comité de empresa, que en momento alguno constituyó argumento de la demanda, lo que supuso una variación sustancial de la misma. Considera, tras un análisis de la doctrina del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional sobre la exigencia de congruencia, que si dicha cuestión era tan relevante para combatir las causas económicas, omitió cualquier dato al respecto en la demanda, en la que invoca fraude, sin más detalle, no mala fe negociadora, instituciones jurídicas que aunque relacionadas, no son coincidentes. Añade, seguidamente, que la recurrente reconocía que se trataba de hechos notorios y de trascendencia pública, por lo que podía haberlo introducido en la demanda, o en el escrito de ampliación frente a otros demandados o en el escrito de proposición de prueba, para que de alguna manera el resto de las partes pudieran tener conocimiento de esos hechos que pretendía debatir, para rebatir las causas del despido en el plenario, y que al no haberlo hecho así, debía ratificarse el acuerdo del juzgador de instancia de entender que esa ampliación fáctica modificaba sustancialmente la demanda y originaba efectiva indefensión para las demandadas. Considera, igualmente, que el hecho de que una sentencia de un juzgado de lo social, respecto de otro despido del mismo ERE, hubiera estimado la mala fe de la empresa no desvirtúa esta conclusión por no tener efectos de cosa juzgada.

El actor denunciaba en su recurso de suplicación la infracción del art. 53.1.a) en relación con el art. 51.5 , 52 y 55 ET , y la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2015 , por considerar que el contenido mínimo de la carta de despido en estos casos ha de ser el mismo que en el despido objetivo individual, aduciendo en este caso que la carta no recogía ningún dato económico que justificase las pérdidas económicas aducidas ni se recogían tales datos económicos en la memoria explicativa, que tampoco había sido entregada en su día al recurrente, pudiendo ser consultados con posterioridad en el informe técnico que se encontraba en la oficina de la empresa. La sala se remite a pronunciamientos anteriores en los que ha resuelto despidos de otros trabajadores en el mismo ERE y en los que al parecer dicho motivo se relacionaba con la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. La sala reitera la inexistencia de incongruencia en la medida en que en instancia se considera probado que la empresa demandada ha cumplido con los requisitos formales del artículo 53. 1 del Estatuto de los Trabajadores y reitera la inexistencia de dicha incongruencia.

En cuanto a la denuncia relativa a no haberse entregado copia de la carta de despido al comité de empresa, de acuerdo con el artículo 53. 1º c) y 5º b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2011 , la sala indica que, además de carecer de sustrato fáctico, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 , de acuerdo con doctrina anterior, ha declarado que dicha exigencia es predicable del despido objetivo, pero no del colectivo. Se descarta asimismo la existencia de despido nulo.

Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina formulando dos motivos de recurso, centrado el primero en la denuncia de incongruencia omisiva que ya planteara ante la sala de suplicación; refiriéndose el segundo a la denuncia, igualmente planteada en aquella instancia, respecto del contenido de la carta de despido respecto de la causa económica debiendo concretar aquella, según el recurrente, los datos suficientes que permitan al trabajador impugnar el despido adecuadamente y sin indefensión.

Para el primer motivo de recurso cita de contraste el trabajador la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000, Rec. 4295/1999 , que declaró la nulidad de actuaciones por incongruencia de la sentencia recurrida, a fin de que se resolviera la totalidad de las pretensiones ejercidas en el procedimiento, puesto que la sentencia sólo se había pronunciado, desestimándolo, sobre el grado de invalidez pedido de forma principal (IPT), sin pronunciamiento sobre la petición subsidiaria (IPP) introducida en el acto de juicio en trámite de ratificación de la demanda.

De lo expuesto se desprende que no existe contradicción entre las sentencias comparadas porque nada tienen que ver las pretensiones ejercitadas, porque en la sentencia de contraste, aparte de tratarse de una reclamación de prestaciones de Seguridad Social por incapacidad, en la demanda el trabajador postulaba que se declarara afecto de una incapacidad permanente total y en el juicio, al ratificar la demanda pidió de manera subsidiaria que se declarara afecto de una incapacidad permanente parcial. La sentencia de instancia acogió la pretensión principal, y recurrida ésta por el INSS, la sala de suplicación estimó el recurso por considerar que el trabajador se encontraba capacitado para realizar todas o las fundamentales labores de su profesión habitual, desestimando íntegramente la demanda, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de la incapacidad permanente parcial, que también se había solicitado.

Sin embargo en la sentencia recurrida, aparte la diferencia absoluta en cuanto a la pretensión suscitada en el procedimiento, que es la calificación de un despido individual en el contexto de un despido colectivo, lo que ocurrió en la instancia fue que la parte actora pretendió introducir en el debate, en el acto del juicio, una serie de alegaciones que no estaban recogidas ni en la demanda ni en el escrito de ampliación, y el magistrado de instancia entendió que dichas alegaciones constituían una alteración sustancial de los hechos y cuestiones de la demanda y que por tanto no debían ser tenidas en cuenta al resolver la litis, por lo que la cuestión no suponía una falta de respuesta por parte del juzgador a uno de los planteamientos de la parte actora, sino que la respuesta procesal dada por el juzgador de instancia no cumplía las expectativas de la parte; y en suplicación la pretensión del actor recurrente se transformó en motivo de recurso, en el que se postulaba la nulidad de actuaciones, siendo de nuevo desestimada la pretensión por la sala, por considerar que no podía alegar indefensión la misma parte que la había provocado pues siendo de tanta relevancia los extremos que la parte pretendía abordar, había omitido toda mención a los mismos en la demanda, por lo que tampoco son asimilables las situaciones procesales, ya que en el caso de la referencial hubo una petición principal en demanda (IPT) y otra subsidiaria vertida en el acto de juicio (IPP) sobre la que no recayó pronunciamiento alguno en suplicación, una vez desestimada la principal.

Para el segundo motivo de recurso de suplicación se cita de contraste la sentencia de esta Sala Cuarta, de 12 de mayo de 2015, Rec. 1731/2014 , en la que se debate cuál debe ser el contenido formalmente mínimo de una carta de despido por circunstancias objetivas y en concreto si es suficiente la referencia general a la situación económica de la empresa sin adición de posibles datos adjuntos complementando lo anterior. En la carta dirigida al trabajador se le comunicaba la extinción de su contrato conforme a lo expuesto en el acta de la reunión final con acuerdo y que los motivos de la decisión eran la difícil y complicada situación empresarial, tanto económica como productiva, lo que obligaba a amortizar su puesto de trabajo como medio de garantizar la viabilidad futura de la empresa, tal y como se indica en la documentación correspondiente al ERE presentado. Para la sentencia de contraste la carta no se ajustaba a lo dispuesto en el art. 53.1 a) ET porque se limitaba a remitirse al contenido del acuerdo, el cual recogía unas afirmaciones abstractas y genéricas que servirían para cualquier despido económico o productivo.

Tampoco en este motivo se cumplen las condiciones del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social anteriormente expuestas y no cabe apreciar la contradicción entre las resoluciones que se comparan, porque las circunstancias que concurrían en uno y otro supuesto y que adquieren en ellos relevancia suficiente para determinar el contenido del fallo difieren sustancialmente. Así en la sentencia de contraste esta sala argumentaba que la comunicación escrita se limitaba a remitirse al contenido del acuerdo (que ni trascribía ni acompañaba) alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores en el que se afirmaba en abstracto que se había llegado a la conclusión del acuerdo, concluyéndose, sin acompañar documentación alguna, que los motivos residían en que la empresa se encontraba en una situación muy difícil y complicada, tanto económica como productiva, pasando la desempeñar el resto de trabajadores de la empresa las funciones de la persona despedida. La referencial consideró tales afirmaciones genéricas a todas luces porque servirían para cualquier despido económico o productivo pues ni siquiera se hacía una mínima referencia a los datos fácticos que constituían el supuesto de hecho de la definición, conforme al art. 51.1.II y III ET , de las causas económicas, o productivas invocadas. La Sala tampoco consideró como circunstancias integradoras de la carta de despido las que figuran en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, referidos a las reducciones de plantilla experimentadas por las sociedades codemandadas ni las relativas a los datos económicos de las mismas. Sin embargo, en el caso de autos junto a la carta se entregó la Memoria explicativa de las causas económicas concurrentes y los criterios tenidos en cuenta para su designación.

El recurso adolece, además de falta de contenido casacional de unificación de doctrina, porque la sentencia que aquí se recurre coincide con el criterio que ya ha expresado esta Sala IV, en sentencias dictadas respecto de trabajadores de la entidad Bankia y en los que se planteaba la misma cuestión que se formula en el presente, si bien respecto de una sentencia de contraste distinta, y en los que se apreció contradicción, entrando a conocer del fondo del asunto, tratándose de decidir, como núcleo de debate si se ajusta a derecho -suficiencia- el contenido de la carta de despido individual comunicada a los trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo.

Las sentencias dictadas, de 15 de marzo de 2016, RCUD 2507/2014 y de 8 de marzo de 2016, RCUD 3788/2014 , cuya posición, en torno a la justificación del despido individual producido en el marco de un procedimiento de despido colectivo es:

a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ].

En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. Respecto de la falta de contenido casacional, la recurrente combate esta causa de inadmisión haciendo referencias a cuestiones de hecho que no constan en la sentencia y que no procede analizar en el presente trámite. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.