ATS 1045/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 21/2015 , dimanante de las Diligencias Previas nº 2446/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, por la que se condenó a Bernardino como autor de un delito de societario del artículo 293 del Código Penal , a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; asimismo, se le condena al pago de un sexto de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se absuelve a Fidel y a Leovigildo de los pedimentos efectuados en su contra.

Contra la sentencia anteriormente citada, Jose Luis , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Montero Reiter, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos. En primer lugar, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 392 y 390.1.2º y /o 3º del Código Penal . Y en segundo lugar, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de Bernardino , el Procurador de los Tribunales Don Guillermo García San Miguel Hoover, interpuso recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 293 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos formulando sendos recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión de los recursos o, subsidiariamente, su desestimación. El Procurador de los Tribunales Don Guillermo García San Miguel Hoove, en nombre y representación de Bernardino , presentó un escrito solicitando la inadmisión del recurso presentado de contrario. Asimismo, el Procuradora de los Tribunales Don Miguel Ángel Montero Reiter, presentó escrito, en nombre y representación de Jose Luis , en el que solicitaba la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 392 y 390.1.2º y /o 3º del Código Penal .

1. Considera que la alteración del acta de la Junta celebrada el 27 de julio de 2010 y su elevación a escritura pública constituye un delito de falsedad en documento público.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, Sentencia del Tribunal Supremo 843/2015, de 22 de diciembre , de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011 ). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6 ; y 974/2012, de 5-12 ).

   En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-6 ; 1224/2006, de 7-12 ; y 398/2009, de 11-4 , que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

   Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2 ; 880/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 ).

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Bernardino mantenía una estrecha relación de amistad con Jose Luis y con su familia. En su condición de amigos y empresarios mantuvieron habitualmente conversaciones informales sobre los negocios de uno y otro, manifestándole el acusado que le haría ilusión que se embarcasen juntos en algún proyecto. Se iniciaron conversaciones informales en tal sentido, que culminaron con la decisión del Sr. Jose Luis de adquirir 250 participaciones de la entidad "ASESEORES TURISTICOS MENORQUINES, S.L." (ASTURME), entidad participada por otra entidad, "TIMAN", que ostentaba el 68% de la anterior y que, a su vez, pertenecía en 99% al acusado y en un 1%, a su esposa. Dicha operación se materializó en escritura pública en fecha 23 de noviembre de 2.009, fijándose el precio en la suma de 1.500.000 euros (6.000 euros por participación), que fueron íntegramente desembolsados y satisfechos.

   A los efectos de la compra convinieron las partes valorar la sociedad "ASTURME" en la suma de 7.368.647 euros, aproximadamente; fijándose como precio rebajado para la adquisición la suma de 6.000.000 euros El querellante adquirió participaciones por valor de 1.500.000 euros, 25% aproximado de dicha valoración (6.000 euros por participación).

   El Patrimonio neto de la sociedad en el momento de la adquisición era de -1.307.473,31 euros y las pérdidas de 817.646,28 euros, circunstancia ésta que conoció el Sr. Jose Luis antes de la compra.

   En el verano de 2.010, se rompieron las relaciones entre las partes y el Sr. Jose Luis decide salir de la sociedad.

   En fecha 27 de julio de 2.010 se elevaron a públicos los acuerdos sociales adoptados por la Junta General Extraordinaria y Universal de "ASTURME", según certificación expedida por el Secretario del Consejo de Administración, Sr. Fidel , en la que recogía el carácter universal de la Junta, acordándose y certificándose una modificación estatutaria consistente, por lo que ahora interesa, en que el artículo 16 recogía la obligación de que las Cuentas Anuales de la Sociedad y, en su caso, del Grupo Consolidado, debían someterse a una auditoria externa. En la certificación, expedida por el Sr. Fidel , presentada para la elevación a público se hacía constar que a dicha Junta habían concurrido todos los socios en representación del íntegro capital social, sin mencionarles nominalmente, y que la junta tenía carácter de Universal, siendo que el hoy querellante no asistió y sin que tampoco conste que fuese debidamente convocado a dicha Junta, ni que delegada su participación y voto. Dicha escritura no se presentó ante el Registro Mercantil para su inscripción y fue rectificada con posterioridad.

   Convocada Junta de Accionistas para el 28 de diciembre de 2.010, cuyo orden del día comprendía la lectura y aprobación de las cuentas anuales del 2.009, el Sr. Jose Luis solicitó al órgano de administración de la sociedad, formado por el acusado y por otras dos personas respecto a las cuales se ha retirado la acusación, la entrega del informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2.009, que no se le entregó, entre otros motivos, porque no se había realizado; aprobándose en tal Junta una modificación estatutaria (consistente en la supresión del contenido del artículo 16, respecto a la obligación de auditar) y las cuentas anuales del ejercicio 2.009, así como un cambio en el órgano de administración.

   Los acuerdos adoptados en la anterior Junta y relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2.009 fueron impugnados por el Sr. Jose Luis ante la jurisdicción mercantil. También se instó la nulidad de la modificación estatuaria por infracción del derecho de información, pues la propuesta debería estar a disposición de los socios desde la fecha de la convocatoria, 3 de diciembre, y en la convocatoria no constaban los extremos a modificar.

   La entidad "ASTURME" se allanó, primero parcialmente y después íntegramente, a los pedimentos de la demanda, de modo que por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, de fecha 23/11/12 (folios 566 a 569), se acordó la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 28 de diciembre.

   Presentadas, nuevamente, las cuentas anuales de 2.009, para su examen y aprobación, con el correspondiente informe de auditoría, se aprobaron en Junta General, celebrada en fecha 5 de diciembre de 2.013. Las mismas, de nuevo fueron impugnadas ante la jurisdicción mercantil, la cual declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha junta por ser contrarios a la ley y, en particular, el acuerdo relativo al examen y aprobación de las cuentas del ejercicio 2.009 entre otros motivos por no reflejar la imagen fiel de la entidad impuesta por las reglas contables y por infracción del derecho de información del Sr. Jose Luis , al no entregarse la documentación completa de la contabilidad de 2.009 hasta dos días antes de la celebración de la junta y no entregar el informe de auditoría, sólo se facilitó un borrador dos días antes de la celebración de la Junta. Además se pretendía por parte de los socios mayoritarios modificar los estatutos para eliminar la obligación de sometimiento de las cuentas a auditoria, pretendiendo así anticipar por la vía de hecho y con tal limitación y retraso en la entrega del informe la modificación estatutaria que se pretendía instaurar.

3. El motivo ha de inadmitirse.

   La Sala absuelve al acusado del delito de falsead documental porque el carácter de Junta Universal que constaba en el certificado no fue inscrito en el Registro Mercantil, sino que se procedió a su rectificación antes de tener acceso al Registro Mercantil. Y porque dicha actuación no causó perjuicio alguno al querellante. Además, el acuerdo que supuestamente se adoptó para perjudicarle podría haberse adoptado sin su presencia, era suficiente el voto de los demás socios. El recurrente poseía el 25% del capital, de forma que, aun cuando hubiera participado en la Junta, el acuerdo podría haberse alcanzado.

   Esta decisión ha de ratificarse en esta instancia. Como apuntábamos en nuestra STS 691/2014 , los certificados falsos de juntas son documentos mercantiles con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de ser inscritas en el Registro Mercantil. En este caso, no ha tenido lugar la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura pública amparada en el certificado falso. A ello se añade la inocuidad del documento en sí. La alteración no afectaba al contenido y validez de los acuerdos, que hubieran podido haberse adoptado aunque no hubiera asistido el recurrente.

   Además, el recurrente prescinde de la la ausencia de datos en los hechos probados de los que se pueda inferir la autoría del acusado en la confección del certificado. En los hechos probados únicamente se hace referencia a la participación del Secretario del Consejo de Administración. Tampoco se aportan datos que permitan afirmar que indujo o siquiera llego a conocer la mutación de la verdad del certificado.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documentos que evidencian error en los hechos probados: 1) folios 156, 242 y 434 de las actuaciones; 2) folios 159 a 181 de las actuaciones, consistente en borrador de auditoría correspondiente al ejercicio 2008; 3) cuentas anuales relativas al ejercicio 2009, obrantes a los folios 122 a 138 de las actuaciones; 4) sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca, en cuanto a la nulidad de las cuentas formuladas a 31 de diciembre de 2009; y 5) sentencias de los Juzgados de lo Mercantil nº 1 y 2 de Palma de Mallorca, en las que se recoge la denegación del derecho de información y la valoración de los activos obrantes a los folios 156, 242 y 434 de las empresas Asesores Turísticos Menorquines S.L. y Timan.

   De dichos documentos considera que ha quedado debidamente acreditada la maniobra engañosa por parte del querellado, consistente en ocultar el valor real de las acciones cuando le fueron vendidas. El valor real de Asturme según las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2009, un mes y siete días después de la compraventa que él realizó, es negativo, de -1.307.473 euros. Alega que dicho valor negativo de la sociedad también debía serlo en noviembre, fecha en la que el recurrente, engañado por el balance del años 2008 -que reflejan un patrimonio neto positivo de más de 10.000 euros-, abonó al querellado la suma de 1.500.000 euros.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina de esta Sala (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo ha de inadmitirse.

   1) En primer lugar, el recurrente no designa particulares de los documentos.

   2) En segundo lugar, el recurrente, en realidad, efectúa una interpretación del contenido de los documentos designados más favorable a sus intereses, elaborando una hipótesis que va más allá de su tenor literal.

   Analizados los documentos, los mismos carecen de la literalidad pretendida, por sí solos no acreditan la existencia de un engaño en el comportamiento del querellado. Además, dichos documentos se contradicen con el propio reconocimiento del recurrente y de las comunicaciones vía correo electrónico habidas entre las partes (folios 397 a 433) en la que el querellado reconocía un resultado negativo del negocio de 800.000 euros y además le ofrecía al ahora recurrente más información. Además, en dicha documentación se recoge el NAV -software utitlizado para la gestión de contabilidad- negativo de Asturme de 1.883.231 euros.

   En atención a dichos documentos, la Sala concluye que en el caso presente no resulta acreditada la existencia de un engaño. En este sentido, la Sala destaca cómo el recurrente es una persona habituada a los negocios e inversiones y fue informado por el querellado de los extremos que quiso conocer sobre la inversión que iba a realizar. Por su parte, el asesor Narciso , que intervino como apoderado del querellante a partir del verano de 2010, afirmó que pudo analizar el documento que tuvo en cuenta el Sr. Jose Luis para realizar la inversión. Según él, con dicha documentación no habría base para tomar la decisión de invertir; pero tanto este testigo como el perito presentado por la acusación particular afirmaron que la documentación que el querellado aportó al recurrente no puede afirmarse que fuera falsa. En atención a dichos extremos la Sala concluye que los documentos aportados por el querellado no fueron falseados ni maquillados, y fueron los requeridos por el querellante, tal y como se desprende de su declaración en el acto del juicio.

   A lo anterior se une que, la Sala constata cómo meses antes, la sociedad había adquirido por igual precio que el que aportó el querellante las acciones de un socio.

   De todo ello, la Sala concluye que lo que se planteó por el querellado fue la inversión en una empresa que presentaba pérdidas, las cuales no se le ocultaron al recurrente, pero respecto a la que había buenas expectativas de crecimiento y expansión. De las comunicaciones entre las partes (folios 239, 241 y 242) no se desprende, según el tribunal a quo, que el querellado vendiese ganancias inmediatas o beneficios empresariales inminentes, habla de expectativas que ambos iban a afrontar juntos, junto a una elevada inversión; sin que en ningún caso el querellado prometiera la obtención de un dividendo o de una concreta ganancia empresarial.

   3) En tercer lugar, las sentencias del Juzgado de lo Mercantil carecen de valor de documento a efectos casacionales ( STS 8 julio 2008 ).

   En todo caso, como afirma el perito contable Sr. Jesús Carlos , para invertir en una empresa no solo hay que tener en cuenta el valor contable o financiero de la empresa, siendo recomendable que se recoja una previsión de futuro, con los flujos futuros de caja, pues de este modo se administra una imagen más dinámica y real de la entidad.

   4) Finalmente, el recurrente no ha procedido a proponer una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Bernardino

Formula el primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo, el recurrente considera que la Sala no ha motivado suficientemente su condena por un delito societario. En el segundo motivo considera que no existen pruebas suficientes para dictar una sentencia condenatoria. Ambos motivos serán analizados de forma conjunta por cuanto cuestionan la valoración de la prueba.

2. En relación con el deber de motivación, hemos dicho que la motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS 265/2016 de 4 de abril , con mención de otras y entre otras).

   Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Los motivos deben de inadmitirse.

   Relatan los hechos declarados probados sobre el delito objeto de controversia que convocada Junta de Accionistas para el 28 de diciembre de 2.010, cuyo orden del día comprendía entre otros aspectos a tratar, la lectura y aprobación de las cuentas anuales del 2.009, el Sr. Jose Luis solicitó al órgano de administración de la sociedad, a través del Sr. Narciso , formado por el acusado y por otras dos personas respecto a las cuales se ha retirado la acusación, la entrega del informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2.009, que no se le entregó. En tal Junta se aprobó una modificación estatutaria (consistente en la supresión del contenido del artículo 16, respecto a la obligación de auditar) y las cuentas anuales del ejercicio 2.009, así como un cambio en el órgano de administración.

   Los acuerdos adoptados en la anterior Junta y relativos a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2.009 fueron impugnados por el Sr. Jose Luis ante la jurisdicción mercantil.

   La entidad "ASTURME" se allanó, primero parcialmente y después íntegramente, a los pedimentos de la demanda, de modo que por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, de fecha 23/11/12 , se acordó la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 28 de diciembre.

   La anterior Junta General había sido convocada y posteriormente retrasada para celebrarse en fechas 22 de octubre, 1 de diciembre, 17 de diciembre (como Universal) y 28 de diciembre de 2.010, remitiéndose el 3 de diciembre un borrador de las cuentas anuales del ejercicio 2.009 al representante del Sr. Jose Luis , el Sr. Narciso , incluyéndose en la convocatoria para la Junta Univeral a celebrar el 17 de diciembre dos nuevos puntos del orden del día, a saber, la modificación de los estatutos con aprobación de nuevo Texto Refundido y el cambio del órgano de administración. Dichas convocatorias fueron seguidas de numerosas comunicaciones entre las partes con requerimientos de información y de entrega de documentación, fijándose el día 23 de diciembre a las 10:00 horas en la gestoría de la entidad "Asturme" para el examen y consulta de la documentación requerida y remitiéndose vía mail el texto de los estatutos que se iban a someter a aprobación el día 28 de diciembre. La auditoría no se realizó ni se entregó.

   Presentadas nuevamente las cuentas anuales de 2.009, para su examen y aprobación en Junta General, que se celebró en fecha 5 de diciembre de 2.013, y aprobándose las mismas, de nuevo fueron impugnadas ante la jurisdicción mercantil, la cual, en Sentencia de 23 de febrero de 2.015, confirmada por la Audiencia Provincial, declaró la nulidad de los acuerdos adoptados en dicha junta por ser contrarios a la ley y, en particular, el acuerdo relativo al examen y aprobación de las cuentas del ejercicio 2.009, entre otros motivos, por infracción del derecho de información del Sr. Jose Luis , al no entregarse la documentación completa de la contabilidad de 2.009, y no entregar tampoco el informe de auditoría.

   La Sala, en el fundamento jurídico tercero, ha razonado los motivos por los que resulta acreditado que los administradores de la entidad Asturme impidieron el ejercicio del derecho a información del querellante. Este derecho a la información se limitó por no consignarse en las convocatorias el informe de auditoría que era procedente de acuerdo con el artículo 16 de los estatutos sociales.

   La Sala considera acreditados dichos hechos atendiendo a la documentación que se acompaña -las distintas convocatorias-, así como el contenido de los correos habidos entre el querellante y el querellado o con el abogado de la entidad (folios 59 a 93), de los que se desprende que el querellante solicita la remisión de las cuentas anuales y su correspondiente informe de auditoría. De dicha documentación, la Sala considera acreditado, que en la junta de 28 de diciembre de 2010, aunque el querellante lo solicitó en diversas ocasiones, no se le entregó el informe de auditoría. Los acuerdos llegados en esta Junta, tal y como consta documentalmente, fueron impugnados en el Juzgado de lo Mercantil; quien anuló los acuerdos, entre otros motivos, por infracción del derecho de información. Convocada nueva Junta General sobre las cuentas de 2009, se celebró definitivamente el 5 de diciembre de 2013, cuyos acuerdos fueron nuevamente impugnados, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Mercantil anulando los acuerdos por infracción del derecho de información, por no haberse entregado las cuentas sino dos días antes de la Junta y sin informe de auditoría.

   La negativa a entregar el informe de auditoría al que la Sociedad venía obligada legal y estatutariamente y su persistencia en el tiempo, denotan, concluye la Sala, una actitud reiterada tendente a impedir que por parte del querellante se ejerciesen los derechos que, en su condición de socio, le eran propios, tanto en su vertiente económica, como en la relativa al ejercicio del derecho de voto. Derechos que la Sala considera que no pudo ejercitar con plenitud a no tener a su disposición, el Sr. Jose Luis , más que un borrador de las cuentas, además de haber sido entregado con solo dos días de antelación, en fechas navideñas; y de haberse obviado la realización de la auditoria a la que la Sociedad venía obligada.

   La decisión de la Sala ha de confirmarse en esta instancia. Resulta acreditado documentalmente el deber de la Sociedad de someter las cuentas a una auditoría, así como la no remisión de las cuentas que debían aprobarse. Pese a ello, el recurrente incumplió su deber en la Junta de 28 de diciembre de 2010, junta que fue impugnada, habiéndose allanado la sociedad a todos los pedimentos del querellante, entre ellos su nulidad por falta de información. Pese a dicha sentencia, el órgano de administración, del que formaba parte del condenado, volvió a incumplir con su obligación de información en la nueva convocatoria que efectuaron para aprobar las cuentas del año 2009.

   En definitiva, el juicio de inferencia, suficientemente motivado, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado o de la tutela judicial efectiva, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 293 del Código Penal .

1. Alega que se desconoce cuál fue su participación en las decisiones adoptadas. Además, considera que no existe negativa a facilitar la información, ni se le ha impedido al Sr. Jose Luis el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social.

2. Recuerda esta Sala en STS 284/2015 , con remisión a otras sentencias: "El tipo aplicado introducido en el Código Penal de 1995, como consecuencia de las Directivas Comunitarias, criminaliza determinados ilícitos civiles dentro de la esfera de los derechos políticos y económicos que corresponden a los socios o accionistas, concretamente, los de información, participación en la gestión o control de la actividad social o suscripción preferente de acciones, todos ellos recogidos en la legislación mercantil, además de otros que están excluidos de la conminación penal bien por entenderse que tienen menos trascendencia o porque no se ejercitan ante los administradores y por ello no integran la conducta penalmente relevante. Se ha afirmado que falta un plus de antijuricidad material que justifique la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles que pueden ser demandadas igualmente en esta vía, advirtiéndose que la estructura de la obligación sería idéntica en un caso y otro. Precisamente por ello, decíamos en la STS número 654/02, de 17/04 , a propósito del artículo 291 C.P ., que también constituye una criminalización de determinadas conductas societarias, y que ello equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 C.C ). Es en este punto donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos señalados más arriba, pues no se trata de una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada, sino en abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo, desplegar, en síntesis, una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal. Así, el delito de referencia- art 293 CP - constituye una infracción de mera inactividad o bien obstativa, frente a los socios siendo de efecto permanente, lo que significa que su consumación se prolonga en el tiempo mientras el administrador, que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil. Como dicha inactividad, con independencia de que se inicie con anterioridad al mes de mayo de 1996, sigue desplegándose a partir de dicha fecha y los socios en las fechas indicadas más arriba insisten expresamente en el ejercicio de sus derechos frente al administrador, no se produce violación alguna del principio de legalidad puesto que la consumación del delito persiste después de haber entrado en vigor el nuevo Código Penal teniendo en cuenta la naturaleza del mismo. El requerimiento de los accionistas persiste en el tiempo".

3. En atención a lo expuesto debe inadmitirse el motivo.

El recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que se detalla cómo el órgano de administración de la entidad, del que formaba parte el recurrente, de forma reiterada incumplió con el deber de facilitar al querellante la auditoria de las cuentas a la que estaba obligada, además de aportar únicamente un borrador de las cuentas dos días antes de la celebración de la Junta, impidiendo un análisis sosegado de las mismas.

No puede alegarse desconocimiento por parte del recurrente, dado que formaba parte del órgano de administración. Además, cabe significar que carece de relevancia que las otras dos personas que formaban parte del órgano de administración no hayan sido condenadas, extremo que tiene su fundamento en la ausencia de acusación contra ellas.

Por lo demás, no se requiere que el recurrente hubiera adoptado un comportamiento activo, mediante un acto expreso de denegación de la información, es suficiente con el comportamiento de no facilitar la información a la que la entidad venía obligada.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: