STS 1231/2017, 12 de Julio de 2017

En la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso contencioso-administrativo número 152/2013 interpuesto por la entidad CORBERA D'OR, SL, representada por el procurador D. Rafael J. Ros Fernández y asistida por el letrado D. Antoni Garrigosa Ayuso. compareciendo como demandado, el Departament de Territori i Sostenibilidad de la Generalidad de Cataluña, representado y asistido por la Abogacía de dicha Administración, contra la aprobación definitiva por la Comissió Territorial D'Urbanisme de L'Àmbit Metropolitá de Barcelona, del Acuerdo de 28 de febrero de 2008 (DOGC núm. 5131-15.5.2008), del Plan especial urbanístico de catalogación y preservación de masías y casas rurales en suelo urbano, promovido por el ILMO. AYUNTAMIENTO DE PALLEJÁ.

Ha sido parte demandada, el Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Cataluña, representado y asistido por la Abogacía de la Generalitat de Cataluña. Y como codemandado, el Ilmo. Ayuntamiento de Pallejá, representado por la procuradora Dª, Gloria Maymó Edo y asistido por el letrado D. Albert Abulí Núñez.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"1: RECHAZAR la inadmisibilidad opuesta por la Corporación local codemandada, y

2: DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo ordinario núm 152/2013, promovido por CORBERA D'OR, SL contra el DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, con la oposición añadida del ILMO. AYUNTAMIENTO DE PALLEJÀ.

Sin costas ".

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la mercantil CORBERA DŽOR, S.L., presentó escrito manifestando la intención de interponer recurso de casación, que fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Sala a quo de 7 de septiembre de 2016, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, por plazo de treinta días.

Emplazadas las partes, el procurador D. José Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de la mercantil CORBERA DŽOR, S.L., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, e interpuso recurso de casación en fecha 25 de octubre de 2016, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó: "... se tenga por interpuesto recurso de casación ordinario contra la sentencia número 385/2016 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 8 de junio de 2016 , y que, seguido el procedimiento, se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se case la sentencia impugnada, y se declare la nulidad -por arbitraria- de la exclusión del uso de equipamiento sanitario-residencial de titularidad privada que el "Pla especial urbanistic de catalogació i preservació de masies i cases rurals en sól urbá, al terme municipal de Pallejá" impone a la línea de mi mandante en la ficha 010a, dejando dicha exclusión sin efecto."

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 2 de diciembre de 2016, ordenándose también por diligencia de ordenación dictada el 16 de enero de 2017, entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la Abogacía de la Generalidad de Cataluña, mediante escrito presentado en fecha 28 de febrero de 2017, en el que solicitó: "... que tenga por presentado este escrito, con sus copias, por hechas las alegaciones que en él se contienen y en sus méritos se desestime el recurso de casación planteado con expresa imposición de costas a la parte recurrente."

Asimismo presentó escrito el procurador D. Manuel Ortíz de Urbina Ruíz en nombre y representación del Ayuntamiento de Pallejá, en el día 24 de febrero de 2017, en el que solicitó: "... tener por formalizado escrito de oposición al recurso de casación interpuesto por la representación de CORBER DŽOR S.L. contra la sentencia nº 385/2016 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 8 de junio de 2016 recaida en los autos 152/2013 y, tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del motivo de casación formulado de contrario, declarando, en consecuencia, no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición de las costas causadas a la recurrente".

Por providencia de 4 de abril de 2017, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 28 de junio del mismo año, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

Se impugna en el presente recurso de casación nº 3031/2016 la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 8 de junio de 2016, en su recurso nº 152/2013 , por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad CORBERA DŽOR S.L. y otros contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona de 28 de febrero de 2008 por el que se aprueba el Plan Especial de catalogación y preservación de masías y casas rurales en el suelo urbano del municipio de Pallejá.

La recurrente adujo en la instancia que la limitación de usos que se contiene en el Plan objeto de impugnación, amén de discriminatoria, constituye una muestra de desviación de poder, en la medida en que su finalidad no era otra que la de impedir el uso de residencia geriatrica en la masía propiedad de la recurrente.

La Sala de instancia rechaza estas alegaciones por las siguientes consideraciones:

" 3.4.3: Ausencia de datos objetivos en los que fundar la imputación de desviación de poder :

Concebida la "desviación de poder" como el uso de potestades públicas para el logro de fines privados, o para la consecución de objetivos asociados a otro género de potestades, forzoso será reconocer que no nos han sido brindadas pruebas o indicios lo suficientemente concluyentes como para avalar la tesis de la actora.

Entendemos que la demandante sostiene que el PEU se ha visto animado por el designio municipal de frustrar el propósito de CORBERA D'OR, SL, de instalar un geriátrico en la masía de autos. Concurren, sin embargo, datos de variada índole que vendrían a desmentir o, como mínimo, a privar de la debida consistencia a tal aseveración. Y esos datos son los siguientes:

-El establecimiento del mismo régimen de usos y de condiciones de edificación para todos los inmuebles incluidos en el catálogo del PEU (ver las fichas y el art. 19 de las normas urbanísticas del Plan controvertido); de lo que se deduciría, más bien, un objetivo público de carácter general, que trascendería los intereses particulares de todos y cada uno de los propietarios afectados.

-La atribución, a todos los inmuebles catalogados, de usos susceptibles de aprovechamiento lucrativo.

-La existencia misma de una pluralidad de afectados, y

-El hecho, no menor, de que la ordenación contenida en el PEU se haya establecido a través de un plan derivado y no, por ejemplo, a través de una modificación puntual del Plan general metropolitano. Modificación puntual que por su rango, habría frustrado cualquier iniciativa posterior de nueva modiciación provinente del sector privado, por constituir, el planeamiento general, monopolio de la Administración pública (ver, en la actualidad, el art. 101.3 del texto refundido de 2010 de la Llei d'urbanisme). De lo que deberá seguirse la subsistencia del derecho de la actora a promover, en su caso, una modificación del PEU que contemple el uso sanitario-asistencial geriátrico. Derecho, éste, al que se considerará unido el de obtener del planificador una respuesta precisa (positiva o negativa), fundada y motivada.

3.4.4: Ausencia de pruebas concluyentes en las que sustentar el carácter arbitrario de la regulación contenida en el PEU

En este punto, forzoso será referirse al dictamen emitido por el perito procesal para señalar que vamos a acoger las conclusiones que se contienen en el mismo a propósito de la delimitación de la zona de exclusión, toda vez que se trata de apreciaciones objetivamente constatables.

Sin embargo, no va a suceder lo mismo con los juicios de valor emitidos por el perito respecto de los usos admitidos y no admitidos por el PEU.

El Sr. Perito considera que carece de sentido admitir usos como el de "vivienda plurifamiliar" o el "hotelero" y en cambio no hacer otro tanto con el uso sanitario- asistencial, o más específicamente con el uso de "geriátrico" que, a su modo de ver, no entrañaría más riesgos para la protección de las características originales de la masía, que los citados en primer lugar.

Se trata de una apreciación que a primera vista podría parecer lógica y razonable si no fuese porque para resultar convincente debiera haber venido acompañada de un estudio más elaborado a propósito de la compatibilidad entre los requerimientos que la legislación sectorial viene demandando de las residencias geriátricas, y las restricciones impuestas por el PEU en cuanto a condiciones de ordenación, de edificación, de servicios y de acceso (ver el apartado 3.3 de la ficha 010c). De un estudio, al cabo, con datos más detallados, y compresivo, de consuno, de la misma comparación respecto de los usos admitidos por el Plan y traidos a colación por el perito.

Dicho de otra manera: la pericial no permite descartar la hipótesis de que el uso hotelero o el residencial, fuesen susceptibles de una implantación menos agresiva o intensa que la que vendría a exigir un equipamiento sanitario-asistencial en su modalidad de residencia geriátrica, dotado de todas las condiciones estructurales e higiénico-sanitarias exigidas por la normativa de los ramos de sanidad y asistencia social. En ese sentido, añadiremos que no nos han sido ofrecido datos técnicos comparativos, lo suficientemente exhaustivos como para poder calibrar la mayor o menor aptitud de unos usos y de otros para acomodarse legalmente, con mayor o menor facilidad, a unos requisitos de ordenación, de edificación, de servicios y de aceso, que el PEU ha enumerado en los siguientes términos:

" 1. Es pot refer l'interior, sempre que es mantinguin els elements interiors d'especial interès que puguin haver-hi.

2. No es pot ampliar l'edificació existent. No s'admet l'enderroc de la construcció a conservar.

3. S'han de mantenir els emmarcats de pedra de totes les obertures.

4. S'han de mantenir els murs de pedra.

5. S'han de mantenir els elements característics.

6. S'ha de mantenir la composició de la façana.

7. Les possibles intervencions s'han d'adequar a l'entorn paisatgístic i ser aprovats per l'orgarn tècnic de l'Ajuntament que correspongui.

8. S'ha de mantenir tot el conjunt arquitectònic.

9. S'ha de mantenir la capella.

10. No es pot efectuar cap canvi de material en les façanes exteriors. En cas de canvi haurà de ser aprovat abans per l'òrgan tècnic de l'Ajuntament.

11. Els canvis de fusteries exteriors han de ser aprovats prèviament pel tècnic corresponent de l'Ajuntament.

12. Les possibles futures instal lacions dels subministraments dels diferents serveis (ja sigui per ampliació de l'actual o per una nova instal lació) no poden comportar cap estesa aèria.

13. La ubicació de plaques solars ha de ser aprovada prèviament per l'Ajuntament, atenent a la seva integració en el entorn i la solució més respectuosa amb la composició i estètica de la edificació.

14. La col locació d'aparells d'aire condicionat ha de ser aprovada prèviament pel tècnic de l'Ajuntament. Mai és col locaran a l'exterior de forma que trenquin amb la imatge exterior de la casa i/o conjunt.

15. La col locació d'antenes de telecomunicacions ha de seguir la normativa particular que li correspon i ha de ser aprovada prèviament pel tècnic de l'Ajuntament. "

Además, la prueba pericial tampoco contiene -como habría sido lo propio- un análisis basado en datos contrastables, susceptible de acreditar una utilización arbitraria de la potestad discrecional de planificación, en el sentido de poder acreditar una limitación de usos contraria a las necesidades de la población en materia sanitario-asistencial.

La hipótesis -no descartada ni descartable- de la existencia, en otros espacios accesibles, de suelo o equipamiento en condiciones para los usos no contemplados en el PEU, no haría sino reforzar la tesis de una selección de usos, en el caso que ahora nos ocupa, que sería el resultado de una estrategia urbanística, a su vez fruto de una discrecionalidad política perfectamente legítima y razonable.

Sobre la parte actora pesaba la carga de acreditar el fundamento técnico de las críticas dirigidas contra la estrategia de planificación de la que es resultado el PEU, y esa carga no se ha visto satisfecha".

Contra esa sentencia ha interpuesto la citada entidad mercantil recurso de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de ésta Jurisdicción , por entender que dicha sentencia vulnera lo dispuesto en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impone el principio de facilidad de la prueba.

Sin embargo, antes de resolver sobre el fondo del asunto procede examinar con carácter previo, al ser una cuestión de orden público procesal, la causa de inadmisibilidad del recurso invocada por la representación del Ayuntamiento de Pallejá.

Aduce dicha Administración que los apartados II ("II.- Antecedentes") y III ("III.- Tesis de la sentencia impugnada") no cumplen con las exigencias materiales que fija la reiterada jurisprudencia de ésta Sala del Tribunal Supremo para su admisión (cita dos motivos concretos del artículo 88.1, infracción de normas estatales en los que se apoya y justificación de su relevancia en el fallo). Innecesario resulta señalar que dichos apartados no tiene más alcance que el de servir de procedente para fundamentar el recurso de casación que se desarrolla en el apartado IV, y que vamos a examinar a continuación.

El recurrente invoca la infracción del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que cita, aduciendo el deber de la Administración de aportar la prueba de ciertos hechos, cuando los datos en que se fundamenta la petición obra en su poder o cuando se encuentra en mejores condiciones para probar que el interesado, bien sea por su propio conocimiento de los hechos o bien por la posibilidad de acceder a ellos en condiciones más fáciles.

Por ello considera la representación de la recurrente que es más adecuado a derecho exigir a la Administración planificadora que explicite los criterios técnicos que han motivado la imposibilidad de un uso de equipamiento sanitario-asistencial en la masía de su propiedad, que no obligar a su defendido "que trate de especular sobre que causa de interés público pueda descansar esta decisión".

Antes de dar respuesta a la concreta cuestión planteada, conviene señalar que la jurisprudencia ha recordado una y otra vez -como por ejemplo en la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2012, recurso nº 6211/2008 -, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben a la soberanía de la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no aparece como motivo de casación en este orden contencioso-administrativo.

Más en concreto - SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 -, hemos recordado que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación -para su revisión por el Tribunal ad quem- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones-; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad .

Antes de seguir adelante en el análisis de la cuestión planteada conviene recordar que fué la recurrente la que alegó en la instancia que la limitación de usos que se contiene en el Plan impugnado, amén de discriminatoria, constituye una muestra de desviación de poder, en la medida en que su finalidad no era otra que la de impedir el uso de residencia geriátrica en la masía propiedad de la recurrente.

Como ya dijimos en las SSTS de 25 de marzo de 1988 y 18 de mayo de 2004 -recurso de casación 3254/1999 - , en relación con la desviación de poder, «que constituye doctrina de este Alto Tribunal de Justicia: que esta infracción, consagrada a nivel constitucional en el artículo 106.1 de nuestra Ley Fundamental , en relación con lo dispuesto en el artículo 103.1, viene definida en el número 3 del artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción "como el ejercicio de potestades administrativas con fines distintos de los fijados en el Ordenamiento jurídico", precepto interpretado por la Jurisprudencia en el sentido de que supone un acto ajustado a la legalidad intrínseca, pero con vicio de nulidad, por no responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, exigiéndose para que su existencia pueda ser tenida en cuenta, que se acredite que el acto impugnado se aparte del fin o designio que persigue la norma que aplica, implicando una desviación finalista entre el Ordenamiento jurídico y la actividad administrativa, al perseguir ésta fines distintos de los previstos por aquél -- Sentencia de 11 de abril de 1986 --, afirmando también que no ha de fundarse en meras presunciones ni en suspicacias y especiosas interpretaciones del acto de autoridad, sino en hechos concretos siendo menester una demostración clara y palmaria de que el ejercicio de las potestades administrativas se verificó torcidamente sin consideración al motivo o finalidad preestablecida para el bien o el interés público, debiendo desprenderse la prueba de la desviación de poder de actos comprobados de los que pueda deducirse la intencionalidad torcida o desviada hasta formar una convicción indubitada en el juzgador, pues teniendo en cuenta que en virtud del principio pro acti de legalidad de los actos administrativos como presunción iuris tantum de que la Administración actúa siempre de buena fe y con arreglo a derecho, contra tal presunción no pueden oponerse meras conjeturas o sospechas, sino que haya que acreditar, con seguridad, el apartamiento del órgano causante de la desviación del cauce jurídico, ético o moral que está obligado a seguir -- Sentencia de 13 de octubre de 1986 --, que supone un ánimo predeterminado de utilizar la facultad de obrar con fuerza de obligar que los Organos de la Administración ostenten, orientándola hacia la consecución de objetivos no previstos concretamente por la motivación legal, al perseguir aquéllos unos fines distintos de los prevenidos en éste -- Sentencia de 30 de junio de 1986 --, que la desviación de poder es una figura de legalidad estricta y no de moralidad administrativa, por lo que cabe perfectamente que se persiga una finalidad de interés público no inconfesable, y que a pesar de ello se produzca el mencionado vicio -- Sentencia de 13 de junio de 1987 --, que la desviación de poder ha sido interpretada, entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1979 , 6 de octubre de 1980 , 8 de mayo de 1981 y 13 de junio de 1984 , en el sentido de que supone la existencia de un acto ajustado a la legalidad intrínseca pero con vicio de nulidad por no responder en sus motivaciones internas al sentido teleológico de la actitud administrativa orientada a la promoción del interés público y sujeta a ineludibles imperativos de moralidad, y que la prueba de la misma ofrece normalmente dificultades insuperables por lo que es suficiente que se establezca una duda razonable de su existencia -- Sentencia de 31 de mayo de 1986 --, que la desviación de poder puede aparecer como desviación de procedimiento si con el objeto de obtener una finalidad pública, se utiliza un procedimiento que no es el específicamente previsto por la Ley -- Sentencia de 4 de abril de 1972 --; y que es un paralogismo mantener la incompatibilidad entre la desviación de poder y la legalidad externa del acto pues aún ajustándose este último a la Ley, puede coexistir con esta legitimidad aparente, el uso indebido de la potestad administrativa, por no ir encaminada al fin que la justifica -- Sentencia de 1 de abril de 1976 --» .

Es cierto, como señala la sentencia de ésta Sala de 3 de noviembre de 2011 -recurso contencioso-administrativo 161/2014 -, que resulta difícil, dada su naturaleza intrínseca, que la prueba de la desviación de poder sea plena -es decir, que la divergencia de fines sea evidenciada por el propio acto-, pero, desde luego, se requiere, para su apreciación, que exista una prueba suficiente, aunque sea indirecta, mediante la aportación de datos y hechos o elementos de comprobación capaces de crear, mediante un juicio comparativo, entre el interés público contemplado en la norma y el fin perseguido por la actuación impugnada, la razonable convicción de que se ha producido desviación de poder".

La falta de datos necesarios en la instrucción para producir en el juzgador esa razonable convicción de la desviación de poder en el ejercicio de una potestad administrativa, ha llevado a la recurrente a invocar la inversión de la carga de la prueba, siendo así que la aportación de los datos o hechos necesarios tendentes a acreditar dicha finalidad corresponde a quien la alega. Ya hemos dicho que el fundamento de la demanda descansa no en un defecto de falta de justificación o motivación del plan impugnado, sino en la desviación de poder, lo que llevó a la Sala de instancia a señalar que "concebida la «desviación de poder» como el uso de potestades públicas para el logro de fines privados, o para la consecución de objetivos asociados a otro género de potestades, forzoso será reconocer que no nos han sido brindadas pruebas o indicios lo suficientemente concluyentes como para avalar la tesis de la actora ".

Procede, pues, desestimar el presente recurso de casación, e imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de ésta Jurisdicción , si bien la Sala, haciendo uso de lo dispuesto en el nº 3 de dicho precepto, fija en 2.000 euros como cantidad máxima que cada una de las partes recurridas puede reclamar por costas y por todos los conceptos -más IVA, que pude corresponder, en su caso-.