ATS 997/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 14 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1327/2016 , dimanante de las diligencias previas 698/2005, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Majadahonda, por la que se condena a Oscar , como autor, criminalmente responsable, de un delito de estafa, previsto en los artículos 248.1 º y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cinco meses y treinta días de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y una indemnización a "Imcodávila Sociedad Anónima" de 1.067,20 euros.

Contra la sentencia anteriormente citada, Oscar , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Gutiérrez Sanz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ey por aplicación indebida del artículo 248.1º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal , en relación con el artículo 21.6º, del mismo texto legal ; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de las artículos 123 y 124 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en su contra. Argumenta que las acusaciones no han demostrado de manera suficiente y clara la efectiva impresión y entrega de ninguna publicación de las que venía realizando "Imcodávila S:A" para "A Cuatro Bandas Comunicación"; y que los documentos que pretenden ser la demostración de que la revista fue impresa y entregada el día 12 de enero de 2005, no han sido reconocidos por la persona que debía recoger los pedidos y firmar el albarán de entrega. Por lo tanto, estima que no son suficientes para acreditar la entrega de la revista "Fútbol Sala" el día 12 de enero de 2005. Sostiene que el objeto de las controversias entre él y Ambrosio . era la publicación del periódico "Prensa Cuatro", no de la revista suplemento "Fútbol Sala", como lo demuestra que constantemente se haga referencia a un periódico (como lo es "Prensa Cuatro") y no a una revista (como lo es "Fútbol Sala"); y que, junto a la querella, no se aportaron los pagarés del año 2014 que se mencionan, puesto que, en ese año, no se debía cantidad alguna.

   Sostiene que no se produjo perjuicio alguno a "Imcodávila Sociedad Anónima". Señala, en tal sentido, que la cantidad de 5.170 euros (4.872 euros, más gastos de devolución), adeudados por el tercer pagaré que obra a los folios 177 y siguientes, fue abonada por él y que el importe de 1.067,20 euros, referente al pagaré de 11 de enero de 2005, que no era objeto de discusión, correspondía a servicios, que no tenían vencimiento hasta el 14 de abril del mismo año. Asimismo, considera que no hubo intención alguna ni de engañar ni de perjudicar a "Imcodávila Sociedad Anónima" e insiste en que no hubo ánimo de lucro alguno. Argumenta que así lo demuestra el abono de la cantidad adeudada más los gastos correspondientes el 8 de julio de 2005 (como se acredita al folio 90 de las actuaciones), además de solicitar por medio de e-mail un calendario de pagos para pagar la deuda que mantenía con "Imcodávila Sociedad Anónima".

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. En síntesis, se declaran como hechos probados que las empresas "Imcodavila SA" y "A Cuatro Bandas Comunicación Sociedad Anónima", cuyo administrador único era el acusado Oscar , mantenían relaciones comerciales, por las que la primera mercantil venía imprimiendo periódicamente las publicaciones de la segunda "Prensa Cuatro" y el suplemento "Futbol Sala" desde el 31 de diciembre de 2001. En el marco de esas relaciones comerciales, la primera mercantil, entre otros efectos, había librado un pagaré del Banco Popular, de fecha 5 de octubre de 2005, por importe de 4.872 euros, que el acusado no tenía intención de abonar; como quiera que el director financiero de Imcodavila SA Ambrosio , ante la devolución del pagaré por importe de 4.872 euros exigiera al acusado el pago inmediato de dicha cantidad como condición imprescindible para la impresión del suplemento deportivo "Futbol Sala", el acusado ordenó que se hiciera una transferencia bancaria por ese importe el día 11 de enero de 2005, desde la cuenta de "A Cuatro Bandas Comunicación Sociedad Limitada" en el Banco Popular, remitiendo poco después por fax a "Imcodávila" una copia del resguardo de ingreso sellado y firmado por el banco, aunque en realidad dicha cantidad nunca llegó a llegar a la disposición de esa mecantil, puesto que el acusado con evidente ánimo defraudatorio ordenó inmediatamente después al Banco la retrocesión de la transferencia, sin ponerlo en comunicación de "Imcodávila", que se enteró días después, cuando ya se había impreso el suplemento deportivo que fue entregado a la empresa el día 12 de enero. El importe de la impresión de la revista "Futbol Sala" fue de 1.067,20 euros.

   El Tribunal de instancia estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito y no de un simple incumplimiento civil, poniendo el acento en el dato de la retrocesión de la suma exigida por el perjudicado y que se ordena automáticamente después del pago, por el acusado. La Sala de instancia consideraba que este era un dato sustancial para distinguir este hecho concreto, objeto de enjuiciamiento, de cualesquiera otras operaciones que se hubiesen podido dar entre las empresas del querellante y del acusado.

   La Sala a quo estimaba que el acto del pago de la cantidad exigida por la empresa perjudicada y su retracción inmediata, sin comunicarlo a esta última, encierra un propósito de ficción, dirigido sustancialmente a engañar al perjudicado y conseguir de esa manera la entrega del suplemento deportivo el 12 de enero del año en cuestión. Esencialmente, el Tribunal de instancia tomó en consideración las siguientes documentales: en primer lugar, el folio número 16, en el que obraba un correo electrónico de fecha 11 de enero de 2005, en el que "Imcodávila" pone de manifiesto al acusado el modelo de contrato que debe firmar y le pone también en conocimiento que se le ha devuelto un pagaré por importe de 4.832 euros más gastos y le requiere para que lo ingrese por transferencia, previamente al envío de la revista o suplemento encargado; en segundo lugar, el folio número 17 en el que obraba la copia de la transferencia realizada el día 11 de enero, por el importe del pagaré devuelto y el documento obrante al folio número 18, consistente en el albarán de entrega a "A Cuatro Bandas Comunicación Sociedad Limitada" de 10.000 ejemplares de suplemento de "Fútbol Sala"; y, en tercer lugar, el folio 25 de las actuaciones, en el que constaba el escrito que dirige Bernardo ., en nombre de "Imcodávila Sociedad Anónima", reclamando al Banco Popular el pago de la suma ingresada y devuelta por importe de 4.872 euros.

   Estas documentales se complementaban con las declaraciones de algunos testigos, como la de Doroteo ., a la sazón director de la Agencia del Banco Popular, que manifestó que el acusado ordenó la transferencia y dos horas después su anulación. El Tribunal de instancia estimaba que esta declaración era además sustancial para contradecir la alegación exculpatoria del acusado, de que ordenó la retrocesión porque no estaba de acuerdo con el contrato que se le había mandado. La Sala a quo ponía de relieve que la anulación fue casi inmediata a la transferencia y estimaba que se trataba, nada más y nada menos, que de una pura simulación, en la que cobraba especial relevancia la constancia de que el correo que la perjudicada envía haciendo mención a la necesidad de contrato para regularizar la situación comercial entre ellos y el pago en cuestión del pagaré tiene fecha 11 de enero de 2005, a las 12:57 y el fax, en el que se comunica a "Imcodávila Sociedad Anónima", por el acusado, que se ha realizado la transferencia, es del mismo día, a las 14:14 horas, si bien el representante de Banco Popular manifiesta que la orden de anulación se hace de forma casi inmediata.

   El Tribunal de instancia vertebra esos datos fácticos, para estimar que queda patente el ánimo de engañar, mediante la simulación de la transferencia (que la perjudicada exigía como condición sine qua non para la entrega del suplemento deportivo) y que, de hecho lo logra, pues consta también que, al día siguiente, 12 de enero, se entregan los 10.000 ejemplares citados.

   El Tribunal de instancia, así, infiere la existencia de engaño de los siguientes indicios: el acusado recibe el correo electrónico del perjudicado, en el que se le hace saber la necesidad de hacer un contrato para regularizar la situación y la necesidad de que abone el pagaré devuelto por importe de 4.832 euros, antes de recibir la remesa. Una vez recibido el correo, el acusado acude al Banco Popular a efectuar el pago, envia un fax con los justificantes de pago, una vez hecho, y, acto seguido, ordena la retrocesión del pago y su anulación. En este caso, la alegación de que la retrocesión y anulación de la transferencia obedece a no tener que abonar dos veces la misma prestación de servicios (el acusado manifestaba que, ante la negativa de "Imcodávila Sociedad Anónima", lo había encargado otra empresa), carecía de fundamento, pues era patente - así lo destacaba la Sala de instancia - que la entrega se realizó, y que se realizó al día siguiente, esto es con inmediación.

   Respecto a la cantidad, por la que se condena en concepto de responsabilidad civil, que fue recogida por las acusaciones, al elevar a definitivas sus conclusiones, en lugar de la cantidad de poco más de 16.000 euros que figuraba en el escrito de acusación, consta que era el resultado de la acreditación documental por el querellante del valor del género (las revistas recibidas), entregadas en la creencia errónea de que el pagaré estaba pagado.

   Todo lo anterior acredita que el Tribunal de instancia ha fundamentado el fallo condenatorio en prueba de cargo bastante y en unos razonamientos que son concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Fundamentalmente, es la concatenación de los hechos que se han puesto de relieve y su cercanía temporal, la que acredita, de forma patente y haciendo abstracción de cualquier otro tipo de débito o crédito que mediase en la relación comercial entre ambas empresas, que el acusado pretendió formar una idea engañosa en la empresa perjudicada, haciéndole creer que había pagado la transferencia que era condición sine qua non para la entrega de los albaranes, e ipso facto, anularla.

   En tales condiciones, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .

1. Aduce que no se demostrado en qué consiste el ánimo depredatorio y que existe un vacío de pruebas en lo que respecta a su intención de no abonar ni el pagaré pendiente de pago, cuyo vencimiento se había producido seis días antes, ni en la retrocesión de la transferencia. Estima que es hipótesis perfectamente posible que la retrocesión se debiera a las controversias que se producen como consecuencia de la remisión de un borrador de contrato con unas condiciones absolutamente desproporcionadas para la empresa "A Cuatro Bandas Comunicaciones", que modifican las relaciones comerciales con "Imcodávila Sociedad Anónima".

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. El relato de hechos probados, que se ha reseñado en el Fundamento Jurídico anterior, contiene los elementos propios del delito de estafa apreciado. Como se ha señalado, hay un desplazamiento patrimonial de la empresa perjudicada, que entrega los 10.000 ejemplares de la revista o suplemento deportivo, en la creencia falsamente creada por el acusado de que se ha pagado la transferencia por el importe del pagaré pendiente. Sin embargo, como se ha señalado, la conducta del acusado encierra precisamente el engaño de fingir esa transferencia, que acto seguido él mismo anula, y comunicárselo a la empresa perjudicada, como si fuese cierta.

Como apreció el Tribunal de instancia, cualquiera que fuesen las disensiones que pudiesen existir entre las empresas, los créditos o débitos por cualquier motivo que tuvieran, los hechos objeto de enjuiciamiento se ciñen sólo y exclusivamente al pagaré citado y, de ese pagaré citado, se insiste, se finge su pago, sabedor de que es condición sine qua non para que la empresa perjudicada realice la contraprestación a que está obligada. Como se ha indicado, cualquiera que fuese también el trasfondo de las relaciones comerciales entre ambas empresas, la perjudicada entrega las revistas, con lo que de cualquier forma la empresa del acusado estaba obligado a hacer ese pago.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 249, en relación con el artículo 21.6º, del Código Penal .

1. Señala que se le impone la pena de cinco meses y treinta días de prisión, a tenor de la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Sin embargo, manifiesta que no se da explicación alguna de la rebaja tan mínima que se produce al aplicar esa atenuante. Estima que la disminución de la pena es imperceptible y se reduce a 30 días en la banda punitiva existente.

2. Aunque el recurrente invoca infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal , la cuestión objeto de impugnación, según se deduce de su argumentación, es la individualización de la pena, a partir de la concurrencia de la atenuante citada como muy cualificada.

Este Tribunal, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS1047/2013, de 24 de septiembre ).

Consta en actuaciones que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, cuando las elevó a definitivas, solicitando la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en lugar de como atenuante básica, que había sostenido en su escrito originario. Consecuentemente, solicitó la imposición de la pena de cinco meses y veinte días, en lugar de la de un año y seis meses, y solicitó como responsabilidad civil la cantidad de 1.067 euros. La acusación particular se adhirió totalmente a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

El Tribunal de instancia consideró prudente, pese a estimar que concurría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la disminución de la pena en un único grado, imponiendo la pena en una extensión de cinco meses y treinta días de prisión, esto es en la extensión y con la concurrencia de la atenuante en el grado solicitado por las acusaciones. Pese a que puede parecer una disminución discreta, los hechos manifiestan una cierta gravedad, que se refleja en la taimada actuación del acusado. En este estado, la pena impuesta no resulta especialmente exacerbada.

No obstante, es cierto que se observa que el Tribunal de instancia impuso la pena de cinco meses y treinta días de prisión, cuando ambas acusaciones solicitaban la pena de cinco meses y veinte días, que era, por lo tanto, el máximo imponible. Ello parece obedecer exclusivamente a un error puramente material susceptible de ser corregido en cualquier momento, por parte de la Sala a quo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

1. Considera que ha sido indebidamente condenado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, pese a que las pretensiones de ésta eran manifiestamente erróneas y desproporcionadas, en relación a las sostenidas por el Ministerio Fiscal. Estima que la acusación particular es la responsable del retraso la tramitación de la causa, al sostener temerariamente el enjuiciamiento de los hechos por la Audiencia Provincial y no por el Juzgado de lo Penal. Además, manifiesta que no solicitó en ningún momento la imposición de costas, incluidas las suyas. Añade que, en el escrito de acusación, se le solicitaba en concepto de responsabilidad civil el pago de la cantidad de 4.872 euros, que ya había sido abonada con anterioridad a la presentación del escrito, y, por otro, la cantidad de 40.107,01 euros, de la que debía responder solidariamente el recurrente y la mercantil "A Cuatro Bandas Comunicación Sociedad Limitada".

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala (véase la sentencia de 28 de julio de 2010 ), la regla general es la inclusión de los gastos de la acusación particular dentro de las costas. Es una regla de equidad que el perjudicado no resulte económicamente damnificado por la conducta de quien resulta declarado culpable. Solamente cabe una excepción a esta regla, cuando la actuación de la acusación particular haya sido manifiestamente absurda o irrelevante, manteniendo posiciones insólitas. Pero no puede achacarse a la acusación particular que formule peticiones coincidentes en mayor o menor medida con las del Ministerio Fiscal, cuando, desde un punto de vista penal, la posición de uno y otro resulta la más lógica o la más ajustada a sus pretensiones.

   Esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: "a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado"( STS 48/2012. de 1 de febrero ).

3. Consta en actuaciones que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y solicitó la pena de cinco meses y veinte días de prisión y el abono, en concepto de responsabilidad civil, de la cantidad de 1.067,20 euros. También consta que la acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones, se adhirió íntegramente a la petición del Ministerio Fiscal y que ambos, como la propia parte lo expresa, solicitaron la condena en costas, aunque no se especificase que también se incluían las de la acusación particular. En tales circunstancias, no existe ningún dato que haga pensar que la acusación particular mantuvo acusaciones inadecuadas, temerarias, arbitrarias y sin sentido y que, simplemente, instrumentalizase la Administración de Justicia con un ánimo vindicativo hacia el acusado. Es demostrativo de lo anterior, que, al adherirse íntegramente la acusación particular al escrito del Ministerio Fiscal, también ella misma asumió la misma calificación y la misma solicitud de pena, de responsabilidad civil, e, incluso de reconocimiento de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. En tales condiciones, no puede sostenerse que la pretensión sostenida por la acusación particular fuese absurda o contraria a la mínima lógica.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: