ATS 998/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 14 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 9/2016 , dimanante del sumario número 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Quintanar de la Orden, por la que se condena a Pascual , como autor, criminalmente responsable, de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de cuatro años, once meses y veintinueve días de prisión, con la accesoria legal correspondiente y prohibición de residencia en el mismo lugar de la víctima, así como igualmente prohibición de aproximarse a Mariola y de comunicarse con ella, por cualquier medio, por tiempo de 10 años, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Pascual , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ignacio Melchor de Oruña, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 138 , 70.1º.2 º, 48 y 171.4º del Código Penal ; y como sexto motivo, al amparo del artículo 851.1º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no darse respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. Señala que no se ha dado contestación en sentencia a las contradicciones existentes entre los testigos, que se pusieron de manifiesto en el acto de la vista oral, los agentes de Policía y los testigos pertenecientes a la Comunidad de los Testigos de Jehová, que aparecieron con posteridad a los hechos. Especialmente, estima que se ha obviado dar contestación a la confrontación que existe con la prueba pericial, en lo que se refiere a la impregnación de gasolina de las prendas de ropa analizadas.

2. Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que el vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala pretensiones o cuestiones jurídicas que hayan delimitado y perfilado el debate procesal, sino que hace referencia a alegaciones de parte en las que ha intentado sustentar su propia posición procesal. Además, la cuestión que la parte recurrente estima incontestada entra de lleno en la esfera de la valoración de las declaraciones testificales y de su credibilidad, que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia. Así lo ha recordado en numerosas ocasiones esta Sala. (veáse, por todas. STS 324/2011, de 4 de mayo ). Respecto a la falta de respuesta a la contradicción que la parte recurrente denuncia, relativa a los resultados negativos de la presencia de gasolina en las ropas de Mariola y Pascual , se comprueba reiteradas veces en el cuerpo de la sentencia, que la Sala, basándose, precisamente, en lo que señalaban los peritos, atribuyó esa ausencia al tiempo transcurrido entre la toma de la muestra y su análisis y la naturaleza sumamente volátil de la gasolina. Es decir, la Sala consideraba que los resultados negativos del análisis eran consecuencia de que el combustible se podía haber evaporado. En conclusión, lo que realmente denuncia el recurrente no es silencio en una cuestión relevante del proceso, sino disconformidad con la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia.

Procede, en consecuencia la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que la valoración que hace de la prueba practicada la Audiencia Provincial de Toledo es objetable desde la perspectiva de la racionalidad y de la congruencia, que deben requerirse para configurarla como prueba de cargo. Aduce que toda la prueba que existe en su contra es indirecta, circunstancial o referencial y que no ha sido sometida a los principios de contradicción e inmediación. Señala que los tres testigos de Jehová que se encontraban a la puerta de la vivienda llegaron con posteridad a los hechos y, que por ello, su declaración es puramente referencial. En apoyo de su pretensión, analiza las declaraciones de los testigos y las pruebas objetivas citadas por el Tribunal de instancia. Manifiesta que es cierto que manchó a su mujer con gasolina, pero que lo hizo de manera involuntaria. Estima que es arbitrario llegar a la conclusión de que la ausencia de gasolina en las prendas intervenidas a Mariola obedecía a que esa sustancia se hubiese evaporado, pues los peritos manifestaron lo contrario.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran expresamente como hechos probados, en el presente procedimiento, que sobre las 19 horas del 6 de octubre de 2015, Pascual , encontrándose en el domicilio familiar sito en la localidad de Corral de Almaguer (Toledo), en compañía de su mujer Mariola . y su hija Milagrosa , inició una discusión con la primera, porque no estaba preparada la cena. En el transcurso de la discusión, la amenazó de muerte y proveyéndose de una botella de plástico que contenía gasolina, le roció a la mujer por la cabeza, empapándole todo el cuerpo, y cogió una caja de cerillas, momento en el que Mariola , muy asustada y temiendo por su vida, huyó de la casa, saliendo a la calle, donde se encontró con tres personas que hacían proselitismo de los Testigos de Jehová y se dirigían a llamar a su puerta. Mariola les manifestó que su marido, Pascual , le había rociado con gasolina y quería matarle.

   El Tribunal de instancia tomó en consideración para declarar los hechos que se han relatado anteriormente, como probados, las manifestaciones de los tres testigos, pertenecientes a la comunidad religiosa de los Testigos de Jehová, que manifestaron que se encontraban a la puerta de la vivienda del matrimonio, el día de los hechos, cuando Mariola salió huyendo, según una de ellas, y pidiendo ayuda, según las otras dos.

   En el punto en que precisamente los testigos eran totalmente coincidentes era en que la mujer -refiriéndose a Mariola - olía perceptible e intensamente a gasolina y tenía mojado el pelo y la ropa. Éste mismo dato se puso de relieve por la declaración del agente NUM000 .

   En segundo lugar, estos mismos testigos y el agente de número profesional NUM001 y el agente NUM002 manifestaron que la mujer refería que su marido, mientras le rociaba con gasolina, le decía que le iba a matar.

   En tercer lugar, existía constancia a través de la declaración de un agente de la Guardia Civil, de número profesional NUM003 , que, cuando comparecieron al lugar de los hechos, Milagrosa les entregó una caja de cerillas, diciendo que era las que su padre tenía en la mano, cuando roció con gasolina a su madre. Existían sendas fotografías de la botella con el combustible y la caja de cerillas incorporadas a las actuaciones.

   El Tribunal de instancia, en la valoración de la prueba en el caso presente, tuvo en cuenta que las dos personas que se encontraban en el interior de la casa, cuando ocurrieron los hechos eran la propia Mariola y Milagrosa , mujer e hija, respectivamente, del acusado y que ambas, en sus restantes declaraciones, intentaron minimizar los hechos o, simplemente, negarlos. De hecho, fueron las declaraciones de ambas personas las que sustancialmente constituyeron la prueba de descargo del acusado. Mariola y Milagrosa no prestaron declaración en la primera llamada judicial y sí lo hicieron el 20 de abril de 2016, ambas negando que el acusado le hubiese arrojado gasolina a Mariola y que tuviese cerillas en la mano.

   Por su parte, Pascual manifestó que creía que la botella contenía agua (ante el Juzgado de Instrucción) y vino (en la vista oral). Hacía constar la Sala que el acusado era mecánico de automóviles y de camiones de profesión, con lo que resultaba insostenible estimar que fuese capaz de confundir gasolina con agua o vino.

   El Tribunal de instancia estimó que estas declaraciones de Mariola , Milagrosa y el propio acusado no resistían el contraste con las prestadas por los Testigos de Jehová y por los agentes de la Guardia Civil, que acudieron al lugar de los hechos, todos ellos coincidentes y cuyas manifestaciones estaban además respaldadas por el hallazgo de la botella que contenía gasolina y la caja de cerillas.

   Existe un dato, en tal sentido, relevante. Los testigos, ajenos a cualquier interés, al encontrarse circunstancialmente a la puerta de la casa, manifestaron de forma contundente que cuando salió Mariola iba asustada, oliendo de forma muy fuerte a gasolina y pidiendo que se llamase a la Guardia Civil. De hecho era incontrovertido que los agentes comparecieron en el lugar de los hechos. Los agentes, respecto de esta intervención, declaraban como testigos presenciales y directos de este hecho; y todos ellos, los testigos pertenecientes a la Comunidad religiosa de los Testigos de Jehová y los agentes afirmaban que tanto Mariola como Milagrosa dijeron, en aquel momento, que Pascual había rociado a la primera con gasolina, mientras, al tiempo, sostenía una caja de cerillas y profería amenazas de muerte en su contra. Esto es, la intervención de la Guardia Civil quedó plenamente acreditada, siendo absurdo que se requiera la presencia de los agentes simplemente porque una persona haya rociado con gasolina a otra, sin ningún otro ánimo concurrente, esto es, por mero accidente. Tampoco es lógico que en esa situación la persona rociada entre en pánico.

   Por otra parte, como reiteradas veces alude el recurrente, el Departamento de Química y Medio Ambiente del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil emitió un informe, obrante a los folios 101 y siguientes del sumario, en el que ponía de manifiesto que sólo se detectaba gasolina en el indicio 15/106 99/004, es decir en la botella de plástico, pero no en los restantes indicios (blusa y pantalón de Mariola y pantalón de Pascual ). El Tribunal de instancia se hacía eco de que la propia pericial señalaba que la gasolina es extremadamente volátil y que dado el tiempo que había transcurrido entre la toma de la muestra y la práctica de la pericia (desde el 7 de octubre de 2015 a 3 de noviembre del mismo año) era factible que se hubiese evaporado. Debe tomarse en consideración que los tres Testigos de Jehová, que se encontraban a la puerta de la vivienda, fueron contundentes y firmes al señalar que Mariola olía fuertemente a gasolina y estaba totalmente empapada.

   Sobre este entramado probatorio, se desprende que existían indicios irrefutables de los hechos. Fundamentalmente que Mariola salió huyendo de la casa, aterrorizada y empapada en gasolina y que, en la vivienda, el acusado tenía a su disposición una caja de cerillas. Si a ello se le une el carácter violento respecto a su mujer, puesto de manifiesto por Milagrosa , quien, también, dijo que, a la larga, siempre su madre perdonaba al acusado, existe fundamento bastante para estimar que Mariola resultó empapada con gasolina por Pascual , mientras éste sostenía una caja de cerillas en la mano y profería amenazas, dentro de lo que era un episodio de violencia sobre Mariola . Las circunstancias de los hechos, las palabras que Mariola profiere a los testigos, al salir aterrorizada de la vivienda, y la propia solicitud de que avisen a la Guardia Civil no se compatibiliza con un rociado accidental e inocuo.

   De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

   Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del derecho a tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Reitera que no hubo prueba directa de los hechos, sino simplemente referencial o indirecta. Manifiesta que la única prueba directa de los hechos es la de la testigo Mariola ., que exculpa a su marido, al igual que la otra testigo Milagrosa , hija de ambos. Reitera asimismo, otra vez, que la pericial de análisis de las prendas dio negativo a la existencia de gasolina en ellas. Impugna, por otro lado, la concurrencia del dolo de matar, pues las cerillas nunca fueron encendidas.

2. Establece la sentencia de esta Sala número 43/2016, de 3 de febrero , que, la concurrencia o no del dolo de matar, que, en principio, pertenece a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse a partir de los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho, como expone la también reciente STS 728/2015 , con cita de nuestra jurisprudencia precedente, pudiendo señalarse "como criterios de inferencia los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos".

3. La Sala de instancia estimó que concurría el dolo de matar, que conllevaba la calificación de los hechos como un delito de homicidio, tomando en consideración los siguientes indicios:

i) El acusado roció a su mujer con gasolina, empapándole todo el cuerpo.

ii) El acusado acompañó esta acción con expresiones como "te voy a matar".

iii) Como se ha señalado anteriormente, uno de los agentes que intervino, tras ser avisados, manifestó que Milagrosa , la hija del acusado, le entregó unas cerillas diciendo que eran las que tenían en la mano su padre, cuando roció a su madre con gasolina. La caja de cerillas, al igual que la botella que contenía el combustible, fueron fotografiadas por los agentes y las imágenes incorporadas a las actuaciones.

En este estado de cosas, el dolo de matar fluye naturalmente de la consideración conjunta de los indicios citados. En el caso de que Pascual hubiese manchado accidentalmente a Mariola , carecía de sentido que ésta hubiese abandonado la casa, despavorida y pidiendo que se llamase a los agentes de la Guardia Civil. El propio hecho de verter o empapar a una persona, en el curso de una discusión, con gasolina es un acto concluyente. Y en el caso presente, además, los agentes encontraron las cerillas que, según Milagrosa , su padre llevaba en la mano.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa como documento acreditativo del error el informe del Departamento de Química y Medioambiente realizado por los agentes NUM004 y NUM005 , obrante en actuaciones. Estima que este informe acredita una interpretación y valoración de la prueba errónea. Considera que se trata de una prueba totalmente exculpatoria, que indica que no había resto de gasolina en las prendas de Mariola ni en las prendas suyas, sino que existían simples salpicaduras.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."( STS 310/2017, de 3 de mayo )

3. Como ya se ha hecho constar, el Tribunal de instancia consideró que el hecho de que no se apreciasen restos de gasolina ni en la blusa ni en el pantalón de la víctima ni en el pantalón del acusado, no era un dato determinante, pues la propia pericial ponía de relieve que, dado el tiempo transcurrido entre la toma de la muestra y su análisis, y en atención, particularmente a que la gasolina es una sustancia altamente volátil, era sumamente posible que se hubiese evaporado y volatilizado y, consiguientemente, que no se apreciase su presencia.

   Por lo tanto, el Tribunal de instancia no se apartó de las conclusiones del informe pericial, que la parte recurrente señala como acreditativo del error. Es más recoge las dos principales datos fácticos del mismo: que no había restos de gasolina cuando se realiza la pericial y que era altamente posible que la gasolina se hubiese volatilizado. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que el informe pericial pueda constituir base para la formulación y apoyo de la vía del error en la apreciación de la prueba, cuando el Tribunal de instancia se haya apartado arbitrariamente de las conclusiones del mismo y siempre que no haya existido prueba adicional de cualquier tipo, que apunte en dirección contraria a la pretendida por el recurrente. Así ocurre en el presente caso. Esencialmente, tanto los agentes actuantes como los testigos de Jehová que fueron los principales testigos de los hechos, manifestaron de forma contundente no sólo que Mariola olía fuertemente gasolina, sino que además presentaba rasgos de estar empapada de un líquido y que además, se encontraba aterrorizada. Por último, con mayor contundencia, el propio Pascual vino a admitir que roció a su mujer con gasolina, aunque en la creencia falsa de que se trataba de agua, ante el Juzgado de Instrucción, y de vino, en la vista oral.

   Conforme a todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución .

1. Señala que la sentencia se basa no en la prueba practicada en el acto de la vista oral, sino en la declaración en sede policial de Milagrosa .

2. El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

3. Como se comprueba de cuanto se ha referido en los Fundamentos Jurídicos anteriores, esencialmente, la principal prueba de cargo sobre la que se asienta el Tribunal de instancia no es la declaración en sede policial de Milagrosa , sino fundamentalmente las declaraciones firmes, convincentes y coincidentes de los tres Testigos de Jehová que se encontraban a las puertas de la vivienda, cuando Mariola salió corriendo, aterrorizada y oliendo fuerte y palpablemente a gasolina, y con las declaraciones de los agentes actuantes. Si unos y otros eran testigos referenciales, en cuanto a las manifestaciones de Mariola y de Milagrosa , eran testigos directos en cuanto a los hechos posteriores. Esto es, respecto de la salida de Mariola de la casa, huyendo, oliendo a gasolina y sobre que solicitó y pidió la presencia de la Guardia Civil y que una dotación de este Cuerpo intervino.

El Tribunal se ha basado, esencialmente, en las declaraciones de los testigos citados y de los agentes actuantes, especialmente, de los primeros, en lo que se refería al fuerte olor a gasolina que desprendía Mariola y su intenso miedo. Los segundos, en cuanto al hallazgo de la botella y la caja de cerillas, así como a la propia razón de su presencia en el lugar de los hechos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 138 , 70.1.2 º, 57 , 48 y 171.4º del Código Penal .

1. Se remite al auto de libertad provisional dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, cuyos Razonamientos Jurídicos Segundo (párrafo cuarto en adelante) y Tercero reproduce literalmente. Entiende que, por todo ello, se trata de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal y no de un delito de homicidio en grado de tentativa.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo. ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. Los hechos declarados probados constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa. Impregnar a una persona con gasolina, líquido altamente inflamable, al tiempo que se le amenaza de muerte y se mantienen en la mano unas cerillas evidencian el propósito de prender fuego a aquélla, lo que evidentemente constituye una acción de suficiente entidad como para causar su muerte. La amenaza consiste en la expresión de un deseo futuro de inferir un mal a una persona, pero cuando el autor pasa de esa mera expresión de voluntad y empieza a dar inicio directamente a hechos, que, como en el caso presente, puedan implicar un atentado a la vida e integridad física de la víctima, o al bien jurídico protegido, en general, por un tipo penal, la conducta excede, entonces, del de la amenaza para convertirse en otra figura delictiva, en el caso presente, un homicidio en grado de tentativa.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: