ATS, 5 de Julio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:6779A |
| Número de Recurso | 99/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 814/2016 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto, de fecha 22 de marzo de 2017 , en el que acordó inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de D . Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2017, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.
La procuradora D.ª Itziar Manzano Rodríguez, en nombre y representación de la citada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja al entender que los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal debieron de haberse admitido a trámite.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un proceso de modificación de medidas, referidas a un menor, tramitado en atención a su materia, por lo que la vía correcta para acceder al recurso de casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , con acreditación del interés casacional.
El recurso de casación se articuló, en su momento, alegando la infracción del principio general del derecho del favor filii, de interés y protección del menor, y alega interés casacional por oposición al jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las SSTS 194/2016 de 29 de marzo , la n.º 257/2013 de 29 de abril de 2013 , la 495/2013 de 19 de julio de 2013 , y la n.º 785/2016 de 19 de febrero , porque el ahora recurrente solicitó la ampliación del régimen de visitas, y solo se le ha concedido mínimamente, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, -señala la parte recurrente- consagra el principio de que deben equipararse los momentos de estancia de ambos cónyuges con su hijos, a efectos de fomentar las relaciones con ambos progenitores, y con el fin de que participen activamente y en los mismo términos en al educación cuidado y desarrollo de sus hijo, siendo esto no solo un derecho sino una obligación. Concluye que en su día no solicitó al custodia compartida por la edad de la menor entonces, petición que ahora haría, y se opone a la sentencia de la audiencia que le otorga solo siete días al mes para ver a su hija, al haberle concedido solo la pernocta de los domingos, y no la pernocta de los jueves.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, lo desarrolla en dos motivos, el primero, por infracción de las normas procesal reguladoras de la sentencia, infracción del art. 218 LEC in fine y en concreto el art. 218.2 LEC , por falta de motivación de la sentencia. Y el segundo, por vulneración en el proceso civil de los derechos del art. 24 CE , en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que ha sido irracional e ilógica la valoración probatoria de la sentencia recurrida .
El recurso se inadmitió, por no considerar acreditado el interés casacional por entender que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia alegada, sino que la sentencia recurrida valora las circunstancias del caso de forma diferente de lo pretendido por la recurrente, de manera que el recurso solo podría prosperar ignorando el juicio de hecho de la sentencia recurrida y el recurso de queja ha de ser desestimado porque el recurso de casación tal y como fue formulado fue correctamente inadmitido, porque incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC ), y esto es así, porque la sentencia recurrida estimó en parte el recurso del ahora recurrente, atendiendo al cambio de circunstancias, por el nacimiento de la hija, lo que no estaba previsto en el convenio regulador en su día firmado por las partes, lo que le lleva a establecer un régimen de visitas consistente en los fines de semanas alternos desde el viernes con recogida y entrega en el centro educativo o en su caso en el domicilio de la menor, y una tarde sin pernocta, que en caso de desacuerdo, sería el jueves desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde, uniéndose los puentes y festividades al fines de e semana correspondiente al progenitor que le corresponda, de manera que no se aprecia que la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia de la Sala sobre régimen de visitas y tampoco que no se haya cumplido con el principio de favor filii , sino que se basa en sustituir la valoración probatoria de la sentencia recurrida, por otra diferente, siendo así que solo revisando al prueba y su valoración cabría alterar el fallo de la sentencia recurrida, lo que no cabe en el recurso de casación, que no es una tercera instancia. En este sentido cabe añadir que la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que:
[...] El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.[...]
[ STS N.º 283/2016 de 3 de mayo de 2016 , que cita la STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ].
Este motivo de inadmisión aunque de denominación distinta (carencia manifiesta de fundamento, por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art 483.2. 4º LEC )), al que menciona la Audiencia en su auto de 22 de marzo de 2017 , coincide con éste ya que aunque el nombre haya cambiado, de conformidad con el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, existe coincidencia en cuanto a su contenido jurídico, porque en definitiva supone fundar el recurso en el desconocimiento total o parcial de los hechos que la Audiencia ha tenido por probados, lo que es igual que alterar la base fáctica de la sentencia, pues en cualquier caso se pretende hacer del recurso de casación lo que no es, una tercera instancia, revisora de la prueba y de su valoración.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión, porque no existe óbice alguno, pues la recurribilidad en casación es cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y aún del propio órgano jurisdiccional (cfr. SSTC 90/86 y 93/93 ), por lo que a esta Sala incumbe controlar la procedencia de la admisión en atención a las razones que resultan de la normativa aplicable, con independencia de las que haya tenido en cuenta el tribunal a quo .
Vistas las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de queja, hay que decir que, en este caso la Audiencia Provincial no ha invadido competencias, ni se ha extralimitado al no admitir los recursos formulados, porque según tiene dicho esta Sala: «El artículo 479 LEC faculta a los tribunales a acordar mediante auto, la inadmisión de un recurso de casación si considera que concurre cualquier causa que, conforme a la LEC, lo justifique. Frente a tal decisión se puede formalizar, tal y como ha hecho la parte, recurso de queja. Esto es, no se produce indefensión alguna a la parte recurrente, que puede hacer valer ante esta Sala su disconformidad con la causa de no admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación apreciada por la Audiencia Provincial, a través del presente recurso de queja» (Auto de 3 de febrero de 2016, Queja 251/2015, entre otros).
Cabe añadir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y/o casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
La desestimación del presente recurso de queja, determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de D . Miguel Ángel contra el auto de fecha 22 de marzo de 2017, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 814/2016 , por el que se denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinario interpuesto contra la sentencia de 1 de febrero de 2017 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos.
La pérdida por la parte recurrente, del depósito efectuado para recurrir.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
