SAP Barcelona 192/2017, 22 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:4734 |
| Número de Recurso | 1041/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 192/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 1041/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 118/2014
S E N T E N C I A núm. 192/2017
Ilmos. Sres.:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Mireia Borguñó Ventura
Dª Marta Elena Fernández de Frutos
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de marzo de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 118/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de EURO-SPAIN PROMOCIONES HOTELERAS, SA quien se encontraba debidamente representado/ a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANCO SANTANDER, SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de EURO-SPAIN PROMOCIONES HOTELERAS, SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 13 de julio de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.
El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Ranera Cahis en nombre y representación de Euro Spain Promociones Hoteleras S.A, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A BANCO DE SANTANDER S.A de los pedimentos en su contra formulados, con imposición a la demandante de las costas procesales causadas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de EUROSPAIN PROMOCIONES HOTELERAS, SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.
De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado día ocho de marzo de dos mil diecisiete.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.
La representación de EURO SPAIN PROMOCIONES HOTELERAS S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 118/2014. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por la recurrente contra BANCO SANTANDER S.A. en la que solicitaba se declarase la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre las partes el 1 de abril de 2009 por incumplir el banco la prohibición de la "autoentrada" del comisionista al amparo del art. 267 C. Com, y ello con restitución recíproca de las prestaciones, condenando a Banco Santander a pagar la cantidad de 679.671,74 €; subsidiariamente ejercita de forma acumulada las siguientes acciones: a)- la acción de nulidad de pleno derecho de la cláusula 14 del contrato marco de operaciones financieras suscrito el 6 de junio de 2005 relativa al cálculo de la cantidad a pagar en caso de cancelación anticipada, por infringir los art. 1256 y 1288 CC ; b)- la acción de resolución contractual del swap suscrito el 1 de abril de 2009 y comunicada mediante burofax de 2 de julio de 2013 al amparo del art. 1124 CC, con condena a pagar la suma de las cantidades que había percibido el banco y que se fijaron en 157.690 €, y que posteriormente se incrementó a la de 208.486 €; y la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC por incumplir el banco sus obligaciones para reparar el daño ocasionado a la actora desde el 1 de abril de 2009 hasta el 2 de julio de 2013, cuantificando su importe en 521.981,74 €, cantidad de la que deberá restarse, en su caso, el coste de cancelación del swap primigenio.
La demandada se opuso alegando, en resumen, la caducidad de la acción principal de nulidad; la inaplicación del art. 267 C.Com . a las operaciones financieras; la confirmación del contrato de fecha 1 de abril de 2009 al interesar la actora su resolución con anterioridad a la fecha pactada de vencimiento; la validez de la referida cláusula 14ª; y la inexistencia de un contrato de asesoramiento entre las partes por lo que no se justifica la resolución unilateral de la permuta financiera ni la indemnización de daños y perjuicios solicitada.
La sentencia de instancia desestima la demanda, pues declara caducada la acción principal, la validez de la cláusula impugnada y la inexistencia de una obligación de asesoramiento exigible a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la actora que recurre en apelación alegando la errónea valoración de la prueba en lo concerniente a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda con carácter principal; el error en la aplicación del derecho en relación a la nulidad de la cláusula 14 del CMOF; el error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de asesoramiento personalizado a Euro Spain; y el error en la aplicación del derecho en relación a la resolución del contrato de autos y a la acción de indemnización por daños y perjuicios. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.
Resulta conveniente para una mayor claridad en la resolución del recurso exponer previamente los hechos incontrovertidos que resultan de las pruebas practicadas en autos. Así, la actora EuroSpain es una sociedad dedicada al alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, y forma parte de un grupo que tiene como matriz la sociedad Torns Enterpresis S.L.. Según resulta del informe pericial de la demandada (f. 821), ostenta la condición de cliente profesional al cumplir dos de los tres requisitos exigidos por el art. 78 bis-3 LMV, condición que no se discute por las partes.
La actora suscribió con Banco Santander un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) el 6 de junio de 2005 (doc. 2 demanda). Dentro de esa relación negocial, la actora suscribió con la demandada varios contratos de permuta financiera (doc. 1 contestación), el mismo 6 de junio de 2006, el 24 de enero de 2006, el 18 de mayo de 2006, y los que relaciona en la demanda: el 13 de febrero de 2007 un "Swap Bonificado Reversible Media" por importe de 3.300.000 € y vencimiento el 27 de febrero de 2012 (doc. 20 demanda); y el 11 de febrero de 2008 un "Swap Flotante Bonificado" por importe de 1.500.000 € y vencimiento el 18 de febrero de 2011 (doc. 21 demanda).
Posteriormente, el 1 de abril de 2009, estos últimos fueron cancelados anticipadamente, el segundo con una liquidación en contra del cliente de 18.235 €, y simultáneamente se suscribió un nuevo contrato "Swap flotador seguido de swap a tipo fijo" por un importe nominal de 4.800.000 €, y vencimiento el primero el 3 de octubre de 2010 y el segundo el 3 de abril de 2014 (doc. 1 demanda y f. 699 ss).
Para este último swap se practicó el test de conveniencia para "Banca Empresas", en el que el Sr. Pedro Jesús declaró, entre otras cosas, que la empresa actora dispone de una dirección financiera o especialistas financieros, que mantiene fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants y derivados, y que ha operado con instrumentos financieros al menos una vez en los últimos dos años (doc. 6 contestación- f. 768-769).
Con anterioridad a la firma del referido swap de 1 de abril de 2009, fueron múltiples los correos electrónicos cruzados entre el Sr. Eugenio, director financiero de la mercantil Vicente Torns, vinculada a la actora, y la Sra. Delia, gerente de Tesorería de Banco Santander, concretamente entre el mes de septiembre de 2008 al mes de marzo de 2009. En estos correos el Sr. Eugenio solicitó y recibió información sobre los costes de la cancelación anticipada, así como simulaciones de reestructuraciones de algunos de los swaps que tenía suscritos, no solo para VTSAU, sino como reconoce la actora en su demanda, también para Euro Spain, si bien no menciona a esta expresamente en tales correos (doc. 22 y 23 demanda, f. 380 ss; y doc. 26, 27 y 28 demanda, f. 389 ss y doc. 7 contestación, f. 770).
Por burofax de 2 de julio de 2013 la actora comunicó a la demandada su voluntad de rescindir el contrato de 1 de abril de 2009 por "incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de información y tratar los intereses del cliente como si fueran los suyos propios", y ello por cuanto, ante la situación del mercado, no le ofreció información y asesoramiento respecto a sus permutas financieras cuando sí lo hizo en relación a empresas relacionadas con su grupo, y requiriéndola para que procediera a su cancelación inmediata y dejare de emitir liquidaciones (doc. 16 y 17, f. 346).
Como primer motivo del recurso se denuncia la errónea valoración de la prueba en lo concerniente a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda con carácter principal, y que se fundamenta en la infracción de la "autoentrada" del comisionista a la que se refiere el art. 267 Código de Comercio, y en la existencia de un patente conflicto de intereses por ausencia de producto espejo o inverso. La sentencia de instancia concluye que la acción está caducada al haber transcurrido al tiempo de presentar la demanda el plazo de 4 años del art. 1301 CC y conforme a lo dispuesto en los art. 122-5 CCCat .
Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones (por todas la sentencia de esta Sección del 24 de febrero de 2016-ROJ: SAP B 3398/2016 )"...no hay plazos distintos en la legislación común y la catalana para la...
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