SAP Asturias 205/2017, 25 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APO:2017:1572 |
| Número de Recurso | 181/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 205/2017 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00205/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000181 /2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 403/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº 181/17, entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Nicolasa y DON Rubén, representados por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño, y como apelado y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador Don Juan Ramón Suárez García y bajo la dirección de la Letrado Doña Aida Costales Bercial.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha uno de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Doña Nicolasa y D. Rubén, frente a BANCO POPULAR SA, por lo que:
1- Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2.006, la cláusula identificada:
1.8. tipo de demora.".
2- Se condene a la demandada por aplicación del art. 1.303 del cc a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de intereses de demora aplicados por la demandada sobre las cuotas periódicas del préstamo hipotecario impagadas más intereses legales, una vez calculada el interés moratorio como se ha especificado en el fundamento de derecho cuarto, atendiendo al interés remuneratorio.
3- No ha lugar a costas".
Por Auto de fecha 22 de febrero de 2.017 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO:
Completar el fallo de la sentencia dictada en autos en fecha 1 de febrero de 2017 en los términos siguientes, manteniendo el resto de la resolución:
Se debe desestimar las siguientes peticiones:
-
Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2006, la cláusula identificada.
Comisión de ampliación, se devengará una comisión de apertura por ampliación de 240 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización del presente contrato.
-
Se condene a la demandada a la demandada por aplicación del art. 1.303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hubieran sido percibidas o hayan sido abonadas por la actora por dicha comisión de apertura, más el interés legal del dinero.
-
Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, de gastos de correo del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2.016.
-
Se condene a la demandada a la demandada por aplicación del art. 1.303 del cc a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de gastos de correo del préstamo hipotecario más intereses legales.
-
Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2006, la cláusula identificada:
1.6- Números del día del año para períodos de liquidación inferiores al año, para realizar el cálculo de intereses devengados durante períodos inferiores a un año se considerará que el año tiene 360 días.
F) Se condene al recálculo de las cuotas que debieron haber satisfecho en el préstamo hipotecario sin aplicar la cláusula con la norma especial de cálculo de los intereses ordinarios (se considerará que el año tiene 360 días) de manera que deberá considerarse el año, con los días que éste tenga, para el cálculo de los intereses ordinarios en períodos inferiores al año".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Nicolasa y Don Rubén y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
Por los actores Don Rubén y Doña Nicolasa se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Banco Popular, S.A. solicitando la estimación de sus pretensiones relativas a la comisión de apertura, gastos de correo, norma de cálculo del tipo de interés ordinario e intereses de demora y, finalmente, el alcance de los efectos de la nulidad derivados de las citadas estipulaciones.
Los actores suscribieron, para su exclusivo uso en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional, el 17 de abril de 2.002 un contrato de préstamo hipotecario con la demandada, contrato redactado de forma unilateral y sin posibilidad alguna de negociación o modificación por los demandantes. El préstamo estaba destinado a la compra de vivienda habitual, estableciéndose en el primer contrato de préstamo con garantía hipotecaria un principal de 66.200 €, acordando posteriormente un contrato de ampliación y novación del préstamo hipotecario el 28 de octubre de 2.006 procediéndose a la ampliación de capital en 12.589 €, por lo que ambos contratos totalizan la cantidad de 78.789,99 €; entre las cláusulas y estipulaciones que se contenían en el contrato se cuestionan las referidas en lineas precedentes. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, dictando sentencia el Juzgador "a quo" en la que estima la pretensión actora respecto al carácter abusivo y, por tanto, declara la nulidad radical de la cláusula referida a los intereses de demora, desestimando el resto de las pretensiones de la parte demandante. Frente a la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia, posteriormente complementada por auto de 22 de febrero de 2.017, se interpuso por la parte actora el presente recurso de apelación.
Cuestiona el recurrente la desestimación de la demanda en lo relativo a comisión de apertura, gastos de correo, norma de cálculo del tipo interés ordinario y, finalmente, el alcance de la nulidad derivada de las citadas estipulaciones
Por lo que se refiere a la comisión de apertura, encontramos esta cláusula en la escritura suscrita por los litigantes el 28 de octubre de 2.006, en cuya estipulación sexta se dispone: "Comisión de ampliación. -se devengará una comisión de apertura por ampliación de 240 € la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura". Respecto a esta cláusula razona el Juzgador "a quo" que en cuanto a si es abusivo cobrar por comisión de apertura o ampliación, un tanto por ciento sobre el importe del capital pendiente, ello supone "un control de abusividad cuando estamos ante un elemento esencial del contrato como es la fijación del precio del mismo, sólo sometido al principio de transparencia" y, tras efectuar una disertación sobre el control de incorporación y el control reforzado de transparencia, señala que: "en el presente caso al ser el cobro en el momento de la firma del contrato los actores eran conocedores de dicho importe y la redacción es clara y comprensible, al ser un elemento esencial del contrato a la hora de fijar el costo inicial de la operación, siendo un importe que es conocido fácilmente por los prestatarios al ser un coste inicial que es cargado inmediatamente a la celebración del contrato". Frente a esta argumentación, que es compartida por la parte apelada, muestra su discrepancia el apelante y manifiesta que no cabe elevar la referida comisión de apertura por ampliación a la categoría de elementos esenciales del contrato. Señala la parte apelante que más que una comisión que obedezca a la prestación del servicio, lo que parece es un pago que quiera efectuar porque sí, sin razón que lo justifique, no habiéndose acreditado que se hubiera efectuado estudio alguno.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 30 de julio de 2.015, citada por la parte apelante en su escrito de apelación, en la que declaramos: " La siguiente cláusula sometida a revisión es la comisión de apertura estipulada en la condición 4ª.
Desde luego, en absoluto se ha acreditado que hubiese sido negociada, y respecto de su legitimidad ya nos pronunciamos en nuestro auto de 14-11-2.014 (nº 112/14, Rollo de Apelación 331/14 ) en el que analizamos la O.M. 12-12-1.989, la Circular del BE 8/1990 y la OM 9-5-1.994 (vigentes a la fecha de la suscripción del préstamo de autos y hoy sustituidas por la OM 2899/2.011 de 28 de octubre (RCL 2011, 1943 y 2238) y la circular 5/2.012 de 27 de junio), y decíamos "Por el contrario, la comisión de apertura genera serias dudas sobre su legitimidad y esto porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena...
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