SAP Asturias 228/2017, 8 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APO:2017:1466 |
| Número de Recurso | 130/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 228/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00228/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0004371
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000403 /2016
Recurrente: Luis Pedro
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: ELENA MAZON HERAS
Recurrido: BANKINTER, S.A.
Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ
Abogado: PABLO TORRES GUERRERO
SENTENCIA nº. 228/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
En Gijón, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 403/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 130/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Luis Pedro, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por la Abogada Dª. ELENA MAZON HERAS, y como parte apelada, BANKINTER, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARINA GONZÁLEZ PÉREZ, asistido por el Abogado D. PABLO TORRES GUERRERO.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 DE Gijón, dictó en los autos de p. ordinario 403/16, Sentencia de 23 de diciembre de2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la representación de DON Luis Pedro contra BANKINTER, S.A,, a la que absuelvo de las pretensiones deducidas contra ella, con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Luis Pedro, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 3 de Mayo de 2017.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
La Sentencia de la instancia desestima la demanda formulada por don Luis Pedro frente a la entidad Bankinter, SA., por la que se pretendía la nulidad parcial del préstamo hipotecario, en lo que respecta a los pactos relativos a la opción multidivisa contenidos en la escritura de fecha 25 de abril de 2.008 suscrita por las partes, tanto por abusividad de dichos pactos, como por error en el consentimiento, así como la pretensión deducida con carácter subsidiario por la que se pretendía la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales y legales.
El recurso comienza cuestionando la conclusión a la que el Juzgador de la instancia de considerar que en el actor no concurría la condición del consumidor. Para ello el Juzgador se basó en el documento nº 9 aportado por la demanda, consistente en una comunicación interna del empleado del banco, don Constancio, que remite a sus superiores, para justificar la operación, junto con otras por cuenta de la empresa de propiedad del actor, Asturdiet, SL, en donde se indicaría que el destino de dicho préstamo lo sería para realizar las obras de acondicionamiento de un edificio de Roces para poder hacer un laboratorio farmacéutico para dicha sociedad, así como en la declaración testifical de dicho empleado. La parte apelante, sin cuestionar la autenticidad de dicho documento, ni tan siquiera que fuera enviado, niega todo valor probatorio al respecto, afirmando que estamos ante un documento unilateralmente redactado por la demandada, en el que no ha participado el actor, que se trataría de documento previo a la operación de suscripción, en el que ni tan siquiera las operaciones que en el mismo se reflejan estarían aprobadas ni concretadas, que contraviene lo declarado por el actor en su interrogatorio, al afirmar que el mismo se destinaba a realizar obras de rehabilitación en su vivienda, y el contenido de la propia escritura de préstamo, en donde expresamente se indica que al actor interviene en su propio nombre, que constituye una hipoteca sobre una vivienda de su propiedad, donde ya se indica que la misma previamente estaba gravada con una hipoteca del Banco Sabadell por importe de 300.000 € que es la que se canceló en ese momento, en cuyo expositivo IV textualmente se recoge que el préstamo se destina para la financiación de la adquisición, construcción o rehabilitación de vivienda, y no para rehabilitar una nave industrial de una empresa ajena al préstamo, manifestando y garantizando expresamente la parte prestataria que la finca hipotecada no está afecta a su actividad empresarial, concluyendo que no tiene razón de ser que el apelante cancele un préstamo hipotecario personal con el Banco Herrero para suscribir otro personal pero con fines empresariales, cuando podía haber suscrito dicho préstamo en representación de Asturdiet con independencia que gravara su patrimonio personal, calificando la versión al respecto de la demandada como forzada, bastando para ello con comprobar que mientras que el préstamo se concierta en abril de 2008 y no fue hasta 2010 cuando Asturdiet obtuvo la autorización de laboratorio farmacéutico y se crearon las nuevas instalaciones.
El motivo de impugnación no se acoge. Resulta incontrovertido que la concertación del préstamo se concluyó a raíz de una labor comercial de don Constancio, empleado de la entidad apelada dedicado al sector
empresarial, para captar como cliente la citada sociedad, de la que es titular el actor, y que con ocasión de las negociaciones mantenidas se concertaron varias operaciones, una de ellas la aquí discutida. Es cierto que el documento es un documento unilateral en cuya redacción no participa el actor, mas ello es consustancial con la propia finalidad del documento, que no es otra que la de informar por parte del citado comercial de las características del cliente y de las operaciones tratadas, así como de su viabilidad, por lo que, lógicamente, se informa sobre unas futuras operaciones aún no concertadas, precisamente porque están pendientes de autorización, y lo que no tiene ningún sentido es que el citado empleado haga una manifestación sobre el destino del capital prestado distinto a la indicada por el propio cliente, pues no se ve qué interés pudiera tener él en ocultar la verdadera finalidad del mismo; por lo demás es claro que dicha empresa en el año 2010 inauguró un laboratorio, por lo que la información que refleja el empleado hubo de obtenerla lógicamente a través de don Luis Pedro, debiendo indicarse en cuanto a la diferencia de fechas, que ello no es determinante, pues razonablemente la autorización no se concedería si las instalaciones no estaban concluidas, siendo este un dato más que avalaría que a la fecha de la concertación del préstamo el mismo estaba en vías de construcción.
Es cierto que con la cantidad obtenida, algo más de 473.280,20 euros, con un contravalor de 78.570.997 yenes, se cancela el préstamo hipotecario que el actor tenía concedido por otra entidad, y que lo lógico es que, si el destino del capital era el indicado por la demandada, el préstamo debería haber sido concertado con la citada entidad, con independencia de que la operación fuera garantizada con el patrimonio de su administrador y dueño, ahora bien, desconociendo las razones de por qué se hizo así, de lo que de dicho documento se infiere es que el anterior préstamo tenía la misma finalidad, y que el interés demostrado por don Luis Pedro en el nuevo préstamo concedido por la apelada estribaba en la intención de tener una mayor holgura financiera. Lo que no parece que tenga mucho sentido es que si el empleado del banco, gestiona las operaciones del mismo con empresas, se mezcle en la negociación una operación puramente personal del demandante, totalmente ajena a su actividad empresarial, debiendo indicarse que la propia correspondencia mantenida vía correo electrónica, una vez vigente el contrato (documentos 19 a 23 de la contestación) confirma la versión de la demandada. En unos casos, en el 2008 se remite por el Banco informes relativo a la evolución de la divisa en cuestión; otros son las relativas a las negociaciones mantenidas en el año 2014 por las que se pretendía anular la operación mediante una dación en pago o el cambio de divisa; en ambos casos, se pone de manifiesto que las comunicaciones se enviaban, con independencia de que ahora en el recurso se diga que los correos enviados en el año 2008 no fueron recibidos, a direcciones de correo de la empresa indicada, no solo al propio de don Luis Pedro, sino al de otros dos empleados de esta ( Leopoldo e Pio ), siendo especialmente ilustrativo el último de los aportado como documento nº 23 remitido el 16 de febrero de 2012 desde la dirección DIRECCION000 a la atención de don Constancio, al que se adjunta un documento en el que como Asunto se alude a la renovación de Asturdiet, SL, por el que se pretende una revisión de las condiciones contractuales por las que se rigen sus relaciones comerciales, en donde se menciona la ganancia obtenida por el Banco en el año vencido con ocasión de la línea de descuento con él mantenida, y a las derivadas del préstamo multidivisa que se cifraban en 6.000 euros, todo ello para exponer que se había producido encarecimiento de las...
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