SAP Vizcaya 87/2017, 7 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APBI:2017:477 |
| Número de Recurso | 490/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 |
| Número de Resolución | 87/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-16/001377
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0001377
Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 490/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Juicio verbal 235/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Marcelina
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 87/2017
ILMA. SRA.
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a siete de marzo de 2017
Vistos en grado de apelación ante la Iltma. Sra. Magistrada del margen los presentes de juicio verbal nº 235/16 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia n º 3 de Durango y seguido entre partes: como apelante: BANKIA S.A. representada por la Procuradora Sra. Tejada Fernandez y dirigida por el Letrado D. Javier Rodriguez Robles; y como apelado: Dª Marcelina representada por el Procurador Sr. Capelastegui Cristobal y dirigida por el Letrado D. Jose María Ortiz Serrano.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 26 de julio de 2016 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr CAPELASTEGUI, en nombre y representación de Marcelina contra BANKIA S.A representados por el procurador Sra TEJADA resulta procedente declarar declarar la ANULABILIDAD de l orden de Valores ejecutada en fecha 18 de mayo de 2012 debiendo abonar la demandada a los actores la suma de CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA y CINCO euros con CINCUENTA y CINCO céntimos ( 5555,55 euros) con los intereses desde la fecha de la suscripción de las acciones, y la aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia y debiendo el actor restituir a BANKIA S.A la acciones junto con los rendimientos percibidos y los intereses devengados de los mismos desde el momento de su percibo abonar a la demandada los rendimientos percibidos por las citadas acciones.
Todo ello con imposición de costas a la demandada."
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANKIA S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 490/16 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 26 de diciembre de 2016 se señaló el día 31 de enero de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ .
Insta la representación de Bankia la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime la demanda de contrario interpuesta: En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: En primer lugar respecto de la legitimación pasiva, expresando a estos efectos no ser la entidad Bankia parte en la compraventa. En este punto venía en argumentar que, la información facilitada no es errónea en el fondo y sustrato; asi la información es la general de la compra de acciones en el mercado secundario y no información específica sobre la situación de Bankia. Basaba igualmente su argumentación en que fue el actor quien voluntariamente decidió acceder a la adquisición de las acciones en el mercado secundario; mercado secundario en el que terceras personas venden sus acciones y son éstas las que se benefician de la venta y no Bankia que actúa únicamente como intermediaria. Precisaba en este punto ser claro que Bankia fue una mera intermediaria en la adquisición por parte de la demandante de las acciones por las que ahora se reclama. Fue la propia parte actora y no Bankia el que entre todos los productos comercializados por Bankia y/o por terceras entidades, el que libre y voluntariamente decidió acceder o dar las ordenes de inversión resultando absolutamente improcedente determinar la responsabilidad que adjudica la actora. En el desarrollo del presente motivo significa la apelante Bankia exponiendo la jurisprudencia que a su derecho convino, la inexistencia de gestión individualizada, y/o de gestión asesorada. Inexistencia de gestión o argumentaba en función de que la actora no ha aportado ningun contrato tipo de gestión, y en segundo lugar la propia actora acredita que dio la orden expresa para la adquisición de las acciones; orden que sería innecesaria en el marco de la gestión patrimonial. También, expresaba a lo largo del presente motivo la inexistencia de asesoramiento en el sentido definitorio del término "asesoramiento" como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión con respecto a una o mas operaciones relativas a instrumentos financieros concepto determinado al amparo de la ley 47/2007 de 19 de Diciembre de reforma parcial de la Ley de Mercado de Valores y por la que se produce la trasposición de la normativa comunitaria conocida como MIFID (Markets Financial Instruments Directive), venía en analizar a lo largo de esta consideración argumentaría la idea de que el servicio de asesoramiento es un servicio de inversión ajeno e independiente al de mera recepción y ejecución de órdenes, expresaba la distinción entre asesoramiento y comercialización. Incidia en que en la intermediación es el inversor el cliente quien decide qué invierte y cuándo invierte y en qué invierte limitando a ofertar Bankia o a informar sobre productos de inversión al objeto de que el cliente decida libremente. Por ello, significaba la juzgadora (es evidente el error la sentencia se firma por un juzgador) yerra en la medida en que Bankia no informó, no facilitó la información, la información no fue la de la OPS sino la derivada de la adquisición de acciones.
El segundo motivo del recurso venía precisado sobre la base de la errónea valoración de la prueba en la medida en que la sentencia considera que la suscripción efectuada por los actores obedece a los mismos
criterios que las suscripciones en el Marco de la OPS de Bankia estimando la acción de anulabilidad. Partía en su argumentación, igualmente, de que la actora adquirió las acciones en el mercado secundario, no acudió a la OPS, ergo la información es radicalmente distinta a la prestada a los inversores cuando se adquieren las acciones en el mercado secundario. No obstante este punto de partida,la apelante significaba e insiste en que se cumplió con todos los requerimientos legales. La entrega de folleto. Incidía en su argumentación en que la orden de compra se sitúa en mayo de 2012 y se encuentra completamente al margen de la OPS de 2011 e insistiendo en el acto de que la admisiciónmercado secundario, no se hace entrega del folleto de emisión. No resulta conforme explicitaba, de aplicación los arts. 25 a 30 quater de la Ley de Mercado de Valores ; y si por el contrario, se encuentran incluídos en el titulo relativo a Mercados Secundarios Oficiales de Valores, señalando por demás que el mercado secundario de valores tiene las características de que los títulos provienen de un titular anterior, en que cada tenedor adquiere y vende por un precio y por ende tiene un gran componente de aleatoriedad y de volatilidad propios de la renta variable. La información del adquirente en mercado primario y secundario es diferente siendo mayor en el mercado secundario de valores dado que se ha podido tener acceso a la cotización, a las noticias sobre el estado Bankia y otros, expresando que la sentencia no ha tenido en cuenta ninguna de estas consideraciones.
Como tercer motivo del recurso señalaba error en la valoración de la prueba al considerar la sentencia que en el presente caso se cumplen los requisitos del error y conformes a su estimación . No obstante significaba, y en contra de lo explicitado en la resolución recurrida, no ha acreditado la actora que suscribió los títulos en el mercado secundario conforme en base a la información (referida a 2011) siendo esta la información única valorada en la sentencia para llegar a la conclusión de la concurrencia del error, sin sopesar que esta información era válida a la OPS, pero no meses después en mayo de 2012, adquisición por demás en mercado secundario. Así estima la sentencia una acción de anulabilidad (error) fundada en una información contractual que no ha podido existir entre las partes y dando por hecho sin haber sido acreditado la existencia de un nexo causal entre la información OPS y su publicitación y la compra de las acciones, siendo el establecimiento de este nexo contrario a las regla de la propia figura en la medida de su total interrupción por la adquisición de las acciones en el mercado secundario. Tras la determinación de aquella jurisprudencia que estimaba de aplicación, finalizaba su alegación reiterando la...
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