SAP Málaga 659/2019, 27 de Diciembre de 2019
| Ponente | JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ |
| ECLI | ES:APMA:2019:3028 |
| Número de Recurso | 730/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 659/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN QUINTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MÁLAGA. JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1371/2017. ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 730/2018.
SENTENCIA Nº 659/2019
Iltmos. Sres.: Presidente: Doin José Javier Díez Núñez Magistrado/as: Don Melchor Hernández Calvo Doña Soledad Velázquez Moreno En la Ciudad e Málaga, a veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1371/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, sobre nulidad contractual, seguidos a instancia de don Evaristo, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Javier Duarte Diéguez y defendido por el Letrado don Juan Carlos Robles Díaz, contra la entidad mercantil Banco Popular Español S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Domingo Corpas y defendida por la Letrada doña María Inmaculada Serrano Martín Loeches; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga se tramitó juicio ordinario número 1371/2017, del que este Rollo Apelación dimana, en el que con fecha 28 de marzo de 2018 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta a instancia de D. Evaristo, representado por el Procurador Sr. Duarte Diéguez contra Banco Popular Español S.A., representado por el Procurador Sr. Domingo Corpas, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora".
Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso apelación por la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la parte adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial, en donde al no solicitarse actividad probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos todos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Ssr. Don José Javier Díez Ñúñez.
A los oportunos efectos resolutorios por el tribunal colegiado de segunda instancia de la cuestión objeto de controversia, procede establecer las siguientes secuencias y consideraciones preliminares: 1ª) Que,
como bien apunta la sentencia combatida en apelación, la pretensión de la demanda interpuesta por el Sr. Evaristo persigue la nulidad por vicio del consentimiento (error y dolo) de los contratos de fecha 27 de septiembre, 28 de octubre, 8 de noviembre y 28 de noviembre de 2016 y 12 de febrero y 3 de abril de 2017 por los que adquirió acciones de Banco Popular Español S.A., en concreto ciento sesenta y un mil títulos, con una inversión total de ciento cuarenta y un mil quinientos cincuenta euros con un céntimo (141.550,01 €) según el desglose que se hace en la demanda, argumentando a tal fin (i) que el pasado 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de Banco Popular (ex art. 18.4
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del Reglamento UE 806/2014) por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento, (ii) que el 7 de junio de 2017, el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) acuerda ejecutar el acuerdo de la JUR y se anunció la compra por parte de Banco Santander por el precio simbólico de 1 euro del 100% del capital social de la demandada con la consecuencia de la amortización automática de los títulos y la pérdida total de la inversión, y (iii) que, en cuanto a la información dada a la parte actora, alega la demandante que adquirió las acciones bajo la premisa de que la situación financiera del Banco Popular era buena, y así, de hecho, en mayo de 2016 se produjo un aumento de capital, por lo que de haber conocido la situación real de la demandada, el actor nunca hubiera suscrito los títulos objeto de esta demanda, situación que, además, era conocida y ocultada por la demandada; relato fáctico que jurídicamente, apoya en la Ley del Mercado de Valores y en especial, en el artículo 124 y concordantes de la misma, en el Código Civil, invocando los preceptos relativos a obligaciones y contratos en general y especialmente a los vicios del consentimiento (arts 1261 y concordantes) y a la nulidad (artículo 1300 y concordantes); 2ª) Que, la entidad mercantil demandada, en tiempo y forma, procedió a contestar la demanda, oponiéndose a la pretensión adversa, realizando como alegaciones, (i) que, el actor tomó su decisión inversora a la vista de la información financiera puesta a disposición del mercado por la demandada no con ocasión de la ampliación de capital de junio de 2016, (ii) que, el Sr Evaristo no tomó una decisión inversora sino siete, y las tomó en momentos distintos y en contextos financieros diferentes, (iii) que, además, habiéndose realizado las adquisiciones en el mercado secundario formalizándose, por lo tanto, dichas operaciones de compraventa de valores con terceras personas ajenas a la demandada -Caixabank-, supone que Banco Popular carece de legitimación pasiva para soportar la pretensión principal de nulidad por vicio en el consentimiento incorporada a la demanda, (iv) que, en cuanto al origen del error, que según la demanda es la ocultación por parte de Banco Popular de la situación real de la entidad en el momento de las adquisiciones de las acciones, alega que todo el mundo conoce los riesgos de invertir en acciones cotizadas (producto no complejo según el artículo 217. 1. a) del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores (se puede ganar y se puede perder parte o todo lo invertido); (v) que, la resolución de la entidad fue consecuencia de unos extraordinarios hechos posteriores a la compra de las acciones (una drástica retirada de depósitos) que en modo alguno podían ser previstos ni en el momento en el que la demandada llevó a cabo la ampliación de capital a la que el demandante vincula su decisión inversora ni en el momento en el que tuvo lugar la última de las adquisiciones (3 de abril de 2017); (vi) que, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, establece en su artículo 37.2, referido a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, que "en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado" y "no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados" ; (vii) que, la parte actora no ha acreditado la supuesta existencia de error en el consentimiento prestado al contratar pues se limita a aludir a la información sobre la situación financiera de la entidad facilitada por Banco Popular con objeto de la ampliación capital llevada a cabo en mayo-junio de 2016 para, a continuación, señalar que dicha información (presuntamente distorsionada, hecho que es negado por la demandada) fue lo que llevó al Sr. Evaristo a decidir suscribir acciones de la entidad, apelando la actora a la doctrina de los hechos notorios para no acreditar lo que le incumbe; (viii) que, el argumento de la actora es insostenible pues la primera compra se realizó tres meses después de la ampliación de capital, de modo que la información que supuestamente le sirvió de base o aliciente ya estaba desfasada, tanto más en un ámbito tan cambiante como es el del mercado de valores; (ix) que, de hecho, en el momento de la primera compra, el valor de la acción era ya inferior al que tenía en el momento de la ampliación de capital, lo cual no quiere esto decir que cuando el actor invirtió fuese evidente para nadie (incluida la demandada) que en junio de 2017 la JUR tomaría una decisión de resolución de la entidad; (x) que, respecto de la situación de la entidad, alega que desde hacía años la entidad se encontraba expuesta a particulares riesgos de diferente naturaleza, fundamentalmente debido a la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora; (xi) que, esa situación financiera había impuesto que en 2012 se hubiesen de captar fondos del mercado a través de una ampliación de capital de casi 2.500 millones de euros, y que en 2016 se hubiese de volver a ampliar capital por un importe efectivo total superior a ese importe; (xii) que, el folleto informativo de la ampliación de capital advirtió de los concretos riesgos asociados a la emisión, siendo supervisado, aprobado y registrado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV); siendo la información financiera también revisada por la firma de auditoría Pricewaterhouse Coopers (PwC o "los Auditores"), que emitió una opinión favorable sin salvedades;
(xiii) que, las autoridades regulatorias en ningún momento reprocharon cuestión alguna a la información facilitada con motivo de la ampliación; (xiv) que, finalmente, concluye afirmando que el actor no aporta prueba alguna de la alegada insuficiencia o falsedad de la información del folleto, (xv) que, la ampliación de capital fue...
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