AAP Barcelona 70/2017, 28 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:1416A |
| Número de Recurso | 722/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 70/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 722/2016-M
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
Dimana de autos de: INCIDENTE DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 641/2015
Órgano de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BADALONA (ANT.CI-1)
Parte/s apelante/s: CATALUNYA BANC, S.A.
Parte/s apelada/s: Miguel Ángel y Candida
A U T O Nº 70/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 722/2016-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso la CATALUNYA BANC, S.A. y la impugnación de Dª. Candida y D. Miguel Ángel contra el Auto que dictó con fecha 17 de marzo de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona (ant.CI-1) en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 641/2015, dimanante de los autos de Ejecución Hipotecaria nº 122/2015, seguidos a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Dª. Candida y D. Miguel Ángel .
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo y en el mismo escrito impugnó la resolución recurrida. De dicha impugnación se dio traslado a la parte contraria que se opuso también a la impugnación. Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: "
PARTE DISPOSITIVA:
Que debo declarar y declaro la abusividad de la cláusula que estipula la facultad de vencimiento anticipado en el contrato objeto del presente procedimiento; celebrado el 28 de diciembre de 2006 entre la parte actora, CATALUNYA BANC, S.A., y la demandada, D. Miguel Ángel y Dña. Candida .
Que debo declarar y declaro la nulidad del auto de despacho de la presente ejecución, que queda revocado, y ordeno el sobreseimiento del procedimiento de Ejecución Hipotecaria tramitado ante este juzgado con el nº 122/2015.
No ha lugar a la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes ni ene l presente incidente, ni en el procedimiento principal del que la presente pieza trae causa.".
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2016.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.
Instada ejecución hipotecaria por parte de BANCO CATALUNYA BANC, S.A., como sucesora de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA contra D. Miguel Ángel y Dña. Candida, con apoyo en un crédito con garantía hipotecaria de fecha 28 de diciembre de 2006, en el que ambos demandados son acreditados y la demandada es también hipotecante de la finca hipotecada, vivienda habitual de ambos, fue despachada ejecución.
Los ejecutados formularon oposición a la ejecución en escrito presentado en fecha 24 de julio de 2015, basada en el carácter abusivo, entre otras, de la cláusula de vencimiento anticipado, y, en fecha 25 de noviembre de 2015, los ejecutados pusieron de manifiesto la relevancia que, a su entender, tenía el dictado del ATJUE de 11 de junio de 2015 y la jurisprudencia menor que había generado. En ese escrito, por aplicación del principio de primacía del Derecho Comunitario, y dado que el procedimiento no había concluido, solicitaron de nuevo la declaración de nulidad de la cláusula Sexta Bis del contrato, relativa al vencimiento anticipado, que se tuviera por no puesta y que se acordase el sobreseimiento del proceso.
Seguidamente, a la vista de dicho escrito de los ejecutados, vistos los arts.562 LEC, 227.2 LEC y 228 LEC, se acordó dar traslado a las partes por cinco días para alegar lo que a su derecho conviniese acerca de si se había podido incurrir en el procedimiento en causa de nulidad de actuaciones en atención al despacho de la ejecución sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo había sido denunciado por los ejecutados, tanto en escrito de 24 de julio de 2015 como en escrito de 25 de noviembre de 2015.
Ambas partes evacuaron el traslado. Los ejecutados reiteraron sus argumentos y pidiendo que fuese declarada la nulidad de actuaciones hasta el momento de la admisión a trámite. La ejecutante se opuso, partiendo de que la cláusula de vencimiento anticipado refleja una disposición legal de carácter imperativo, representada por el art.693.2 en la redacción vigente al tiempo de ser suscrito el contrato; negó la aplicación retroactiva del art.693.2 LEC en su redacción actual, dada por Ley 1/2013, y alegó que era improcedente el examen de la cláusula en abstracto, puesto que, al ser presentada la demanda en fecha 28 de enero de 2015, se adeudaban quince recibos. Añadió la ejecutante que la facultad de enervación ex art.693.3 LEC es el remedio legal a los efectos del vencimiento anticipado. Y, de modo subsidiario, pidió que, en caso de nulidad de la cláusula, no fuese acordado el sobreseimiento del procedimiento, citando diversas resoluciones de la jurisprudencia menor.
En el auto resolutorio del incidente, es declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, partiendo para ello de la condición de consumidores de los ejecutados, aplicando la jurisprudencia emanada del TJUE, sobre todo, a partir del ATJUE de 11 de junio de 2015, sin el criterio contenido en la STS, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 en cuanto a los efectos de la nulidad de este tipo de cláusulas. Asimismo, se declara la nulidad del auto de despacho de la ejecución y se ordena el sobreseimiento del procedimiento, sin hacer especial imposición de costas del incidente y del procedimiento principal del que trae causa.
La ejecutante interpone recurso de apelación contra el auto dictado y solicita su revocación.
Los ejecutados se oponen al recurso.
La apelante parte en su recurso de la extemporaneidad de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, porque alega que el juzgado ya valoró de oficio la cuestión al tiempo de despachar la ejecución por auto de fecha 3 de febrero de 2015, así como al resolver la oposición a la ejecución por auto de fecha 27 de marzo de 2012, y que, posteriormente, por auto de 18 de febrero de 2015, recibido el requerimiento de pago a los ejecutados en sentido positivo, dejaron transcurrir el plazo sin oponerse. En fecha 24 de julio de 2015, fue formulada oposición, que fue declarada extemporánea. Seguidamente, la apelante alega que en fecha 24 de julio de 2015 fue despachada ejecución, por lo que es aplicable el principio de irretroactividad, el de seguridad jurídica y el de legalidad. Añade que el principio de primacía del derecho de la Unión Europea no es incompatible con la existencia de los plazos procesales, y que no pueden dejarse de utilizar los preceptos del
derecho estatal al libre albedrío del juzgado, porque la apelante ha cumplido con el art.693.3 LEC . Asimismo, alega que no se hace mención en el auto recurrido al criterio jurisprudencial sobre dicha cláusula contenido en la STS, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 y en la STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2016, como tampoco a los criterios de los magistrados de la Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid; considera que la lectura del ATJUE de 11 de junio de 2015 es desinteresada; reitera los argumentos para no dar lugar a la nulidad de la cláusula, e insiste en que, al ser vivienda habitual la finca hipotecada, por lo que puede hacerse uso de la facultad prevista en el art.693.3 LEC, habiendo sido ya señalada subasta para el día 3 de diciembre de 2015.
Este Tribunal debe poner de relieve que la mera lectura del recurso de apelación interpuesto pone de manifiesto que se vierten datos inexactos, posiblemente producidos por error. Lo cierto es que la demanda de ejecución fue presentada el 28 de enero de 2015, de modo que, es improbable que fuese dictado auto despachando ejecución en fecha 24 de julio de 2015, y no es posible que fuese desestimada por auto de 27 de marzo de 2012 una oposición a la ejecución que, por otro lado, se dice que no existió porque los ejecutados no la formularon. En los autos remitidos a esta alzada, constan los escritos a los cuales se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, la providencia de 30 de noviembre de 2015 dando traslado sobre la nulidad, las alegaciones de una y otra parte y el auto objeto de recurso, dictado en fecha 17 de marzo de 2016 .
No hay datos relativos al señalamiento de subasta, pero, en cualquier caso, puesto que es cuestión objeto del recurso la extemporaneidad de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, procede traer aquí a colación lo que dijimos en el auto de esta Sección de la Audiencia dictado en el Rollo 886/16 :
" TERCERO.- Decisión del tribunal. Cuestión procesal previa. Momento preclusivo para hacer valer el carácter abusivo de una cláusula contractual.
-
- La parte apelada realiza una serie de alegaciones que no efectuó en la primera instancia acerca de la extemporaneidad de la oposición formulada por la ejecutada, tras haber dejado pasar conscientemente la oportunidad de plantear la oposición de acuerdo con lo previsto en la ley.
Recuerda que la demanda se presentó en diciembre de 2013, que los ejecutados pidieron justicia gratuita, y que al serles denegada, dejaron pasar la oportunidad de defenderse al no formalizar oposición a la ejecución, de la que tenían perfecto conocimiento.
Dejaron seguir adelante el proceso de ejecución, y ahora, una vez subastada y adjudicada la finca por...
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