AAP Jaén 64/2017, 22 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APJ:2017:392A |
| Número de Recurso | 752/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 64/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 64
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria, seguidos en primera instancia con el nº 941 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 752 del año 2.016, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYAARGENTARIA, S.A., representado en la instancia por la Procuradora Dª María Teresa Cátedra Fernández y defendido por el letrado D. Rafael Alarcón Vena. Contra D. Millán, Piedad, Jose Carlos, GESPOR PAREJA, S.L. Y Alicia, representado en la instancia D. Jose Carlos por la Procuradora Dª Isabel Azañón Rubio y defendidos por la Letrada Dª María Belén Carral González.
Aceptando los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, y en fecha 3 de Marzo de 2016 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, y en fecha se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "DISPONGO: Que debo de ACORDAR Y ACUERDO HABER LUGAR a DESESTIMAR LA PRETENSION ARTICULADA POR LA PARTE EJECUTADA, ordenando que esta siga adelante, con imposición de las costas a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones".
Contra dicha resolución se interpuso por parte del demandado D. Jose Carlos, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el demandante Banco Bilbao Vizcaya S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22-2-2017, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la resolución de instancia por la que se desestima la oposición presentada por el Sr. Jose Carlos en su condición hipotecante y fiador solidario contra la ejecución despachada en base al préstamo con garantía hipotecaria concertado por la mercantil Gespor Pareja S.L. con la ejecutante, mediante escritura pública otorgada el 30-4-13 por un importe de 676.000 euros, por la que pretendía la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas financieras referidas a los intereses moratorios y de facultad de vencimiento anticipado a tenor de lo dispuesto en la normativa tuitiva de los consumidores y la jurisprudencia que lo interpreta, al concluir el Juzgador que dicha normativa y jurisprudencia no le es de aplicación por carecer de la condición de consumidor, se alza la representación de dicho ejecutado insistiendo en esencia en que es merecedor de la citada protección, alegando que por la sola manifestación impuesta sobre el destino del préstamo para refinanciación de la mercantil no implica que así fuera, máxime cuando no se ofrece prueba de que el destino fuese el expresado en la escritura, habiendo justificado por contra que la prestataria es una empresa netamente familiar y que las garantías ofrecidas salieron de su propio patrimonio privado y particular, lo que muestra según alega que se trata de un préstamo con intereses personales y no empresariales o económicos.
Centrado así el objeto del debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser rechazada al igual que lo fue en la instancia, pues por más que se pretenda se trata de contrato de préstamo concedido a una mercantil Gespor Pareja S.L. para la refinanciación de su deuda, luego claramente con destino que no es ajeno a la actividad empresarial; y en lo que respecta al contrato de afianzamiento, tal cuestión ha sido ya resuelta de forma reiterada en varias resoluciones de este Tribunal, pudiendo citar a modo de ejemplo como más recientes, los AA. de 24-9-15, 14-1, 17-2 y 2-11-16, en los que veníamos a exponer respecto de los avalistas garantes de la operación de préstamo, la necesidad de acreditar que los mismos reunían la condición de consumidor, recordando "que "la STS de 18 de junio de 2012 trata del concepto de consumidor diciendo: "Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de...
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