AAP Jaén 139/2017, 6 de Abril de 2017
| Ponente | LUIS SHAW MORCILLO |
| ECLI | ES:APJ:2017:528A |
| Número de Recurso | 655/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 139/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 139
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a seis de abril de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juici de Ejecución Hipotecaria, seguidos en primera instancia con el nº 979 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, rollo de apelación de esta Audiencia nº 655 del año 2016, a instancia de CAJASUR BANCO S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Carmen Cátedra Rascón y defendido por el Letrado D. Manuel Zurita García. Contra Carlos Jesús, Gloria Y HERMANOS QUILES PUNZANO S.L ., representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Carlos Jesús Camacho Adarve y defendidos por el Letrado D. Victor M. Camacho Adarve.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, con fecha siete de Marzo de 2016 .
Por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, y en fecha 7-3-2016, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: " DESESTIMO la oposición a la ejecución planteada por el Procurador de los Tribunales, Don Carlos Jesús Camacho Adarve, actuando en nombre y representación de HERMANOS QUILES PUNZANO, imponiéndosele las costas del presente incidente a la parte ejecutada".
Contra dicha resolución se interpuso por los demandados, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Único de Baeza, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5-4-2017, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La parte apelante, Hermanos Quiles Punzano S.L., y los Srs. Carlos Jesús y Gloria, se oponen a la ejecución hipotecaria instada frente a ellos aduciendo en esta alzada su falta de legitimación (los particulares) al entender que como fiadores la demanda no puede dirigirse frente a ello; y en segundo lugar entendiendo como abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado, suelo, intereses de demora y acción ejecutiva. El auto de instancia rechaza tal oposición dado el carácter de no consumidor de los ejecutados.
Debe tenerse presente que la resolución de instancia ha rechazado el carácter de consumidor de los ejecutados y que dicha apreciación no se ha cuestionado en esta alzada. En cualquier caso, conforme al art. 3 de la Ley de Consumidores es clara la no caracterización de la sociedad como consumidor y respecto de los particulares habrá de estarse a lo que a continuación se expone.
Como indica la parte apelada, el denominado primer eje de oposición que articula la parte apelante, se trata de una cuestión novedosa, que no fue planteada en la instancia por lo cual bastaría dicha apreciación para no entrar a conocer sobre el fondo de la misma. Pero es más, aún cuando no fuera así, no son de estimar las alegaciones pues los Srs. Carlos Jesús y Gloria fueron demandadas en su calidad de hipotecantes no deudores, y así se desprende del encabezamiento de la demanda, y no como fiadores.
Es más con relación a los fiadores, esta sala recogiendo esta doctrina este Tribunal ha venido resolviendo -la más reciente de 28-1-2015- que cuando la finalidad del préstamo es una actividad empresarial o mercantil, aun cuando esté avalado por personas físicas, generalmente los socios y/o administradores y/o sus cónyuges, hijos u otra relación de parentesco, no pueden invocar la normativa de protección de los consumidores (AAP Jaén 22/2/17). Sólo cabría, en consecuencia, revisar la validez de las cláusulas denunciadas únicamente desde el prisma de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y no desde la normativa de consumidores.
En tal sentido el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19/11/15 determina "Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar. En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372,
p. 31), la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.... Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).
De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución...
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