SAP Sevilla 80/2017, 22 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APSE:2017:88 |
| Número de Recurso | 9862/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 80/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Fue incluido en el Registro de Morosos ASNEF/EQUIFAX Y EXPERIAN al no poder atender a las facturas que le tarifaban.
Estos contratos fueron elaborados con los datos que constaban en el archivo de la distribuidora por ser el perjudicado cliente de Orange desde el año 2005.
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- Contratos ficticios a nombre de Remedios, esposa del anterior, quien, carecía de líneas a su nombre en Orange, y no obstante fue dada de alta como autónoma en cinco líneas de teléfono correspondiente a los números NUM015, NUM016, NUM017, NUM018 y NUM019 activadas el 2010 desde la distribuidora denunciante.
El matrimonio fue cliente de la inmobiliaria "Nuevo Sol" de Camas, siendo la Sra. Remedios tía política de Rosendo, hermano del acusado, Virgilio .
Consta en las facturas remitidas por Orange correspondientes a estos contratos ficticios a nombre de la Sra. Remedios la domiciliación de los cargos en el número de cuenta de Bancaja ( NUM008 ) apareciendo como domicilio de la anterior DIRECCION000 Número NUM009 de Valencina de la Concepción.
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- Contratos ficticios a nombre de D. Ceferino, representante de Autolavados Sevilla, autónomo y cliente del comercial, Prudencio, en virtud de los cuales fueron activadas 44 lineas, valiéndose en la elaboración de los mismos de la información que constaba en los archivos de PSJMS, abonando el referido cliente en el periodo comprendido entre agosto y febrero de 2010 una cantidad aproximada de 3.000 euros que Orange le devolvió posteriormente.
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- Contratos ficticios a nombre de Cristina socia del video club regentado por Virgilio .
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- Contratos ficticios a nombre de vecinos de la localidad de Camas compradores de un televisor ofrecido por Virgilio por la suma de 150 euros cada uno tales como Miguel Ángel, Francisca, Julieta, Abel, Matilde, Arcadio, Bernabe, entre otros.
La entidad PSJMS percibió por las altas ficticias indicadas y por otras no acreditadas la suma correspondiente a su comisión y posteriormente se vio obligada a restituir a la entidad Orange una suma no determinada por este concepto más la sanción correspondiente por cada línea ficticia, no percibiendo el comercial acusado el importe de la comisión estipulada con PSJM.
El acusado, Virgilio ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 7 de octubre de 2012 por un delito de hurto en grado de tentativa (ejecutoria 657/2012 del Juzgado de lo Penal número 4).
El acusado Prudencio ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 20/07/2010 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad por un delito de estafa a la pena de un año y tres meses de prisión (ejecutoria 67/2010).
El importe de las facturas correspondientes a los artículos ofrecidos a los clientes de la promoción de diciembre de 2009 o de otras promociones depositados en el almacén de la distribuidora y vendidos de común acuerdo por ambos acusados no han sido aportadas por la acusación particular.
EL Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales de 11 de junio de 2014 solicitó al Juzgado instructor como prueba anticipada que "se requiera al representante de la entidad PSJM SCREEN TECHINS S.L., para que aporte, a efectos de su incorporación a las actuaciones, la correspondiente documentación referente a las facturas correspondientes a la compra de los ordenadores, módems portátiles que posteriormente hicieron entrega los acusados y a los que hace referencia en su denuncia de fecha 16 de julio de 2010 (punto cuarto de la denuncia) y las actuaciones fueron remitidas por el juzgado instructor a este órgano de enjuiciamiento sin practicar esta diligencia ;lo que motivo la devolución al juzgado instructor mediante providencia de fecha 13 de mayo del pasado año para que,con carácter previo al señalamiento,resolviera sobre lo procedente sobre lo interesado por la acusación pública.
Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en el plenario y con el fin de facilitar la exposición ordenada de las diferentes cuestiones planteadas por la defensa de los acusados, al igual que por la singular acusación particular que ejerce la entidad distribuidora PSJMS al adherirse a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal tras desestimar la Sección Tercera de esta Audiencia el recurso de queja formulado por la denegación de la petición de nulidad deducida por el Instructor, debemos, en cumplimiento del deber de motivación exigido, reflejar en esta resolución, lo resuelto con carácter previo por el Tribunal antes de iniciar el acto del Juicio, para valorar posteriormente, conforme a la prueba practicada, la subsunción o no de los hechos en el delito de estafa agravada que determina la competencia de este Tribunal para el
enjuiciamiento de la causa y sobre la petición de condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil imputado por la acusación pública a los cuatro acusados por cooperación necesaria.
La representación de la entidad PSJMS, con carácter previo reiteró su petición de nulidad de actuaciones reiterando los argumentos expuestos en el recurso de queja que fue desestimado por esta Audiencia Provincial, y a dicha resolución nos remitimos no sin antes dejar constancia que dicha parte, una vez notificada la resolución acordando la incoación del procedimiento de 23 de diciembre de 2013, solicitó la nulidad de actuaciones por no recibir copia de las actuaciones dejando transcurrir el plazo, a pesar de tener a su disposición las actuaciones para formular el correspondiente escrito de acusación, y por esa razón no solo fue desestimada la petición de nulidad solicitada mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2015 (folio 2346 y 2347) sino el recurso de queja en su día resuelto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial a cuya resolución de fecha 18 de abril de 2016 nos remitimos.
En este caso el Tribunal, conforme a reiterada doctrina de la Sala II de la que se hace eco la STS 5216/2016 de 22 de noviembre, resolvió que las pretensiones de la acusación particular que representa a la entidad distribuidora deben quedar constreñidas "a las realizadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación", lo que tendrá su alcance con respecto a la expresa solicitud de condena en costas instada por la defensa del acusado Luis Francisco .
Por la defensa del acusado, Virgilio, planteó varias cuestiones por la vía del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :
En primer lugar, solicitó la nulidad de actuaciones por no constar realizado el ofrecimiento de acciones a la entidad Orange, como consta en el escrito de defensa.
Esta petición fue desestimada al inicio del acto del juicio por el Tribunal esencialmente porque la nulidad invocada exige para que se aprecie, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que los defectos de forma deben hacerse valer por medio de los recursos legalmente establecidos y además requiere que determinen efectiva indefensión, y en este caso el auto de incoación de procedimiento abreviado ni siquiera fue recurrido por la parte que invoca el defecto procesal. En cualquier caso con esta petición la parte solicitante asume derechos que no son propios de la defensa, de tal manera que, conforme a la doctrina expuesta en el ATS de 5 de Octubre del 2005 «los recurrentes carecen de legitimación procesal para plantear motivos que afectan a otras partes procesales, concretamente, en todo caso, a la acusación. Es presupuesto del recurso de casación que la aplicación del derecho haya producido a la parte un agravio jurídico en sus propios intereses. Ni la Defensa, ni los procesados tienen un interés legítimo como parte procesal en la condena de otras personas, pues tales intereses sólo corresponden a quienes se hayan constituido como partes acusadoras según lo autorizado por la ley (STS 6-7- 90).».
En este mismo sentido se pronuncia la STS 4069/2015 de 1/10/2015 cuando señala que "el acusado carece de legitimación para solicitar la responsabilidad subsidiaria de terceras personas y cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con otros".
En segundo lugar, dicha parte solicitó en el escrito de defensa prueba pericial caligráfica con carácter de prueba anticipada que fue desestimada porque, firme el auto de incoación de procedimiento abreviado y constituidas las partes en este procedimiento, resulta inútil la diligencia solicitada para acreditar, como alega, que la entidad distribuidora, a través de su responsable comercial no ha sido perjudicada sino "instigadora" de las altas ficticias, e incluso afirma que los documentos aportados por PSJMS, a requerimiento de la acusación pública, son falsos, y sin perjuicio de lo que se dirá con respecto al perjuicio reclamado por la entidad distribuidora, no resulta admisible la suspensión del juicio para la práctica de una prueba pericial caligráfica que ni siquiera fue solicitada en fase de instrucción ni corresponde a este Tribunal valorar, a la vista de los hechos que han sido objeto de acusación, la autenticidad de los documentos aportados para reclamar un perjuicio cuya acreditación depende del resultado de la prueba que se practique en el acto del juicio, sin perjuicio del derecho de la parte de hacer valer su derecho si considera que la actuación de los responsables de la entidad distribuidora puede ser constitutiva de infracción penal.
En atención a lo expuesto, procede desestimar la petición de nulidad solicitada.
Con respecto a la calificación definitiva de los hechos enjuiciados debemos indicar que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales de 11 de junio de 2014 solicitó como prueba anticipada que "se requiera al representante de la entidad PSJM SCREEN TECHINS S.L., para que aporte, a...
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