SAP Murcia 27/2017, 19 de Enero de 2017
| ECLI | ES:APMU:2017:810 |
| Número de Recurso | 1035/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 27/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00027/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
001
N.I.G. 30030 47 1 2014 0000979
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001035 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000441 /2014
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., Erasmo
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA, PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO, ANA MARIA MARTINEZ PEREZ
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., Erasmo
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA, PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO, ANA MARIA MARTINEZ PEREZ
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a diecinueve de enero del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 441/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Erasmo, representado por el Procurador Sr. Abellán Baeza y asistido de la
Letrada Sra. Martínez Pérez, y como parte demandada y ahora también apelante la entidad Banco Popular Español, S.A., representada por la Procuradora Sra. Pérez Haya y dirigida por el Letrado Sr. Capell Navarro. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de instancia citado con fecha 1 de junio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimo la demanda promovida por don Pedro José Abellán Baeza, en nombre y representación de D. Erasmo contra la entidad Banco Popular Español, S.A., declarando nula la cláusula que establece en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de agosto de 2007, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del interés mínimo del cuatro con treinta por ciento (430 %) fijado en aquélla, y condenando a la demandada a la devolución a la parte actora como cantidad indebidamente repercutida la devengada por aplicación de la cláusula desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en que se dejó de aplicar la cláusula, con los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas, sin limitación, a la parte demandada. "
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, solicitando D. Erasmo, su revocación parcial solicitando, y la entidad bancaria la revocación total o, subsidiariamente, parcial.
De los recursos se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose a los mismos, pidiendo su desestimación.
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1035/15. Tras personarse las partes, por auto del día 28 de enero de 2016 se acordó la suspensión de la causa por estar pendientes varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Una vez dictada por éste sentencia el 21 de diciembre de 2016, por providencia del día 11 de enero de 2017 se dejó sin efecto la suspensión y se señaló para votación y fallo el día de ayer.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada con Banco Popular Español, S.A., que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable. Consecuentemente condena a la entidad prestamista a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula en los términos contenidos en el fallo transcrito en los antecedentes de esta resolución, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo.
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Disconformes con esta resolución, ambas partes apelan, D. Erasmo por considerar desacertada la limitación de la devolución de intereses sólo a los devengados tras la STS de 9 de mayo de 2013, al entender que el art 1303 CC y la Directiva de protección de Consumidores determinan que la retroactividad ha de ser total y no limitada, por lo que procede suprimir la limitación temporal e imponer las costas a la entidad demandada.
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Por su parte, el Banco Popular Español cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula, defendiendo su plena validez, por lo que interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime íntegramente la demanda, con costas al actor. Subsidiariamente, interesa que se suprima la retroactividad derivada de la nulidad de dicha cláusula, por lo que no debe ser condenado el banco a devolver importe alguno al demandante ni al pago de intereses.
A este recurso se opone el actor inicial, que pide su íntegra desestimación.
Recurso de apelación del Banco Popular Español, S. A.
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En primer lugar se va a examinar el recurso de la demandada, pues su estimación implicaría que no habría de entrarse en el examen del recurso del actor, ya que supondría la validez de la cláusula cuestionada, por lo que nada habría de devolverse.
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Con carácter principal interesa esta apelante la revocación de la sentencia de primera instancia y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda, argumentando que la sentencia recurrida ha incurrido en errónea valoración de las pruebas practicadas, pues la cláusula suelo no puede ser declarada abusiva al
formar parte del precio, que es un elemento esencial del contrato, sin que tampoco pueda apreciarse falta de trasparencia de la cláusula, al venir destacada en el texto del contrato, ni falta de información, al haber existido negociación previa, haberse facilitado al actor la ficha informativa y ser leída y explicada por el notario a la firma de la escritura de constitución de hipoteca, evidenciando que el demandante conocía su existencia y contenido en las tres negociaciones que realizó a lo largo de los seis años anteriores a interesar su nulidad, consiguiendo rebajas en el tipo mínimo pactado.
Este motivo no puede prosperar tras la sentencia del Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 que rechaza un recurso del mismo Banco contra la sentencia de la Sec. 28ª de la AP de Madrid, de 26 de julio de 2013, en la que se invocaba la trasparencia y ausencia de desequilibrio de las prestaciones entre las partes en el seno de una acción colectiva de cesación. El TS mantiene la nulidad de una cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable del contrato de préstamo hipotecario, en términos muy similares a los que ahora se examina, con la única diferencia sustancial de que el límite allí fijado fue de 450 % y en la actual es del 430 %.
Esta cuestión ya ha sido resuelta por la sentencia de esta misma Sala de 1 de diciembre de 2016 (rollo de Sala 119/2016 ), en su Fundamento Jurídico Cuarto en los siguientes términos:
"1...El TS confirma la falta de transparencia
(aunque) es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, ... no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable. Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza.
Esta cláusula declarada abusiva idéntica a la que aparece en los préstamos que nos ocupa, con la sola diferencia del tipo mínimo (del 3%; 3,50% y 4%, folios 20 vuelto, 38 y 53) y aparece insertada en iguales condiciones, en esencia, que las relatadas por el Alto Tribunal (folios 18 vuelto a 22; 36 vuelto a 39 y 51 a 53).
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Sobre la trascendencia que ello supone nos pronunciamos en nuestra reciente sentencia de 17 de noviembre de 2016 en los términos siguientes:
"La relación entre la acción colectiva de cesación y la acción individual de nulidad contemplada en los art 12 y 9 de la Ley 7/1998, de condiciones generales de la contratación es especialmente problemática, no solo a nivel doctrinal sino judicial, tal y como reconoce el TS en la sentencia de 17 de junio de 2010 .
Sobre esta relación este Tribunal en sentencia de 2 de junio de 2016 se pronunció in extenso, en la que pusimos de manifiesto que el marco normativo (determinado por los arts. 6, 7, 11, 15, 76, 77, 78, 221, 222.3 y 519 LEC en relación con el art 12 LCGC) adolece de...
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