STS, 23 de Diciembre de 2015

La representación procesal de la entidad mercantil recurrente solicitó en el escrito de demanda que se anule en su totalidad la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella y, subsidiariamente, que se anulen las determinaciones de dicho Plan referidas al vial de nueva creación AP-NG-12 y a la ampliación del Sistema General PU-5.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó, con fecha 7 de julio de 2014, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 666 de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Alejandra Benítez Cruz, en nombre y representación indicados, contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos jurídicos del cuarto a octavo inclusive:

CUARTO.- Como segundo motivo y como vicio de nulidad, alega la recurrente que se han omitido diversos informes sectoriales durante la tramitación del Plan. Pues bien, el motivo no puede ser acogido y ello por cuanto que, una cosa es que se omita totalmente los informes sectoriales necesarios para la tramitación y aprobación del Plan, y otra distinta que, existentes dichos informes haya que interesar otros nuevos tras la primera aprobación del Plan, pues ello únicamente se haría necesario cuando por el contenido y alcance de la primera aprobación se hiciese patente y clara la necesidad de nuevos informes por no ser idóneos los anteriores, necesidad ésta que la parte recurrente no acredita y que arrastra la desestimación del motivo.

QUINTO.- Como tercer motivo alega la recurrente la nulidad del Plan General por haberse adicionado tras la segunda aprobación provisional diversos documentos, contenidos y correcciones de errores no aprobados por el Pleno de la Corporación Municipal pero si enviados a la Junta de Andalucía. Pues bien, al igual que los anteriores el motivo no puede ser atendido pues para que pudiese haberlo sido se habría hecho necesario acreditar que por su contenido y efectos la documentación remitida a la Junta de Andalucía antes de la aprobación definitiva, afectaba de manera relevante a las determinaciones del Plan General bien para modificarlas o innovarlas, siendo así que si dicha documentación no era otra que la simple corrección de errores materiales o motivos secundarios que en nada afectarían a lo aprobado por el Ayuntamiento, dicha remisión carece de la relevancia jurídica que la recurrente quiere darle.

SEXTO.- Como cuarto motivo para interesar la nulidad del Plan General se aduce por la recurrente que las técnicas redistributivas de regularización de las situaciones anteriores, carecen de base legal por lo que el citado instrumento urbanístico incurre en vicio de nulidad. Pues bien, el motivo no puede ser atendido y ello por cuanto que, como de manera continuada y constante ha tenido esta Sala ocasión de pronunciarse, entre otras sentencias en la dictada en el recurso 636/10 :

"SEXTO.- Entrando a conocer del motivo relativo a la validez de lo dispuesto en los artículos 10.3.15, 10.3.17 y 10.3.18 de la normativa del Plan, en cuanto a la regulación que en ellos se hace de las transferencias urbanísticas, el mismo no puede ser acogido, y ello por cuanto que no sólo, con carácter general y en principio dichas normas urbanísticas encuentra su apoyo legal en lo dispuesto en el artículo 62 de la LOUA, en cuanto que regula el régimen de las transferencias de aprovechamiento, figura que podrá ser impuesta al propietario entre otros casos cuando se constate en una zona un notorio desajuste entre los aprovechamientos reales y los materializables, sino porque además y ya en orden a su aplicación al caso concreto, una vez que consta que la construcción del conjunto residencial "Las Petunias", fue llevado cabo en un terreno reservado a parques y jardines y equipamiento educativo-público, es preciso el reajuste dotacional a través de la actuación de dotación contemplaba en el artículo 14.1.2B del R.D. 2/08 que aprobó el texto refundido de la Ley del Suelo, es decir reajustar la proporción de las dotaciones públicas vista la mayor edificabilidad, densidad o usos asignados en la reordenación urbanística, lo que resulta aplicable al caso en la medida en que el Plan reconoce un incremento de aprovechamiento a cambio de mayores dotaciones. Dicho esto no puede sino desestimarse el motivo pues las objeciones que se alega, concretamente que la carga que las actuaciones aisladas supone para el propietario afectado así como la inviabilidad técnica y económica en un proceso de gestión resultan inexistentes por cuanto que, en orden a la primera de ellas, al ser necesario para poder llevar a cabo la transferencia del aprovechamiento, la cesión gratuita al Ayuntamiento de la parcela de la que trae causa el aprovechamiento subjetivo transferido a fin de destinar la parcela al uso público previsto en el Plan, lo que hace que la parcela receptora de la transferencia pueda patrimonializar la totalidad del aprovechamiento objetivo reconocido por el Plan, operación para cuya eficacia conlleva que el Ayuntamiento, bien por compra o por expropiación, adquiera los terrenos de usos públicos para así transmitir posteriormente el aprovechamiento a los titulares de las parcelas que cuentan con un mayor aprovechamiento objetivo a través de las compensaciones económicas que permitan al Ayuntamiento reintegrarse de las indemnizaciones que satisfizo a los titulares de los terrenos nada obsta a reconocer la legalidad de la normativa impugnada máxime cuando con respecto a la AIA-SP-5, los terrenos habían sido cedidos al Ayuntamiento, siendo enajenados posteriormente por éste con carácter oneroso, lo que hace que se califique este ámbito de incremento de aprovechamiento de gestión pública pues la administración deberá contribuir a la obtención de suelo con destino a uso público hasta el limite de la cuantía que recibió al enajenar los terrenos, no pudiendo aducirse que en dicha actuación se produzcan desequilibrios equidistributivos con respecto a las áreas de incremento de aprovechamiento originarios, pues dicho desequilibrio, aparte de su alegación, no consta acreditado, ni tampoco el que se puedan adquirir los terrenos por expropiación pues ningún precepto lo prohíbe".

SEPTIMO.- Entrando a conocer del quinto de los motivos alegados, por el que se denuncia vicio de nulidad del Plan General al no haberse practicado el necesario informe de evaluación ambiental estratégica, el mismo no puede ser acogido pues como ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en el recurso 696/10: "Entrando a conocer como primero de los motivos el relativo a si el Plan del régimen de evaluación ambiental que establece la Ley 9/06 ha sido respetado, y que la parte recurrente entiende que no lo fue, lo que acarrearía la nulidad del Plan General, y aún cuando como afirma la parte demandante el mismo se encuentre falto de todo desarrollo argumentativo, el mismo no puede ser acogido pues aún cuando es lo cierto que en principio y por afectar a un Plan no ejecutable directamente habría sido necesaria la evaluación ambiental estratégica establecida en la Ley 9/06 para planes y programas y no solamente la evaluación de impacto ambiental, de tal manera que de no existir aquella, el Plan General podría encontrarse afectado de una causa de nulidad, al constar que la evaluación de impacto ambiental que al amparo de lo dispuesto en la ley de la Comunidad Autónoma Andaluza 7/94 y en el Decreto 292/95 de Protección Ambiental que ya contemplaba en el art. 3 .1 que sería de aplicación entre otros y por lo que al caso importa, a los planes y programas recogidos en el anexo 1º, en cuyo número 20 se refiere específicamente a los Planes Generales de Ordenación Urbana, es claro que el que no se haya aplicado la ley 9/06 no tiene mayor trascendencia pues en definitiva si la diferencia principal entre ambos tipos de evaluaciones ambientales radica en que la evaluación estratégica se aplica a los planes y programas elaborados o propuestos por una Administración, no así la evaluación de impacto ambiental que se aplica a proyectos singulares tanto públicos como privados, al haberse llevado a cabo su elaboración en el actual Plan General, es claro que el motivo debe decaer pues en definitiva lo que en su día se acordó por la Ley 9/06 que era la extensión de la necesidad de proceder a la evaluación de impacto ambiental a los planes urbanísticos, ya había sido prevista por la legislación andaluza que en este sentido se adelantó a la legislación estatal posterior, estableciendo la necesidad de que el Planeamiento fuese objeto de la declaración de impacto ambiental, todo lo cual conduce a la desestimación del motivo".

OCTAVO.- Como sexto motivo en el que la recurrente sustenta la nulidad del Plan General se alega la inviabilidad económica del mismo en la medida en que las previsiones son irrealizables. Pues bien dicho motivo no puede ser atendido pues no sólo, y aparte de la cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo que en todo caso no se acredita que por las circunstancias concretas, sean de aplicación, no solo la recurrente se limita a deducir en abstracto la referida inviabilidad, sin acreditar probatoriamente la misma, sino porque además no puede pretenderse que el Plan General entre a conocer y regule cuestiones propias del desarrollo del mismo, razón que conduce a la conclusión desestimatoria acordada pues como ha establecido esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 696/10 ».

CUARTO .- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de octubre de 2014, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO .- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Letrada de la Junta de Andalucía, y el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, y, como recurrente, la entidad mercantil Development Projet S.A., representada por el Procurador Don Juan Luis Cárdenas Porras, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 26 de noviembre de 2014.

SEXTO .- El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil Development Project S.A. se basa en seis motivos; todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por infracción de los artículos 123.1 , 126 , 165.1 , 172 y 175 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales y 3.1.b) del Real Decreto 1174/1987 y demás concordantes, así como de la jurisprudencia que los ha interpretado, todo ello en relación con los artículos 48 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 62.2 de la Ley 30/1992 , también vulnerados, por las graves irregularidades procedimentales en la tramitación del Plan; el segundo por infracción del artículo 62 de la Ley 30/92 y 11.7 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , pues ha quedado sentado que los informes sectoriales precisos para la aprobación del Plan de Marbella no fueron emitidos ni solicitados con carácter previo a la segunda aprobación provisional, como exigen los preceptos que también se citan; el tercero por infracción del artículo 22.2.c) de la Ley 7/85 de Bases de Régimen Local , pues la Sala da por bueno y válido un documento elevado a la Junta de Andalucía para su aprobación definitiva mediante un oficio remitido por el Concejal, sin pasar por la aprobación del Pleno, que incorpora errores supuestamente corregidos, entre los que habría errores estructurales, correcciones de aprovechamiento medio de todo un ámbito, cambios de categorización de suelo, determinación económica de las cargas urbanísticas, error en trazado de viales, incluso delimitación del propio término municipal de Marbella; el cuarto por infracción de la Ley 9/2006 y las Directivas 2001/42/CE, 85/337/CE, 2001/42/CE y artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo, por no declarar nulo el Plan al no haberse sometido procedimental y sustantivamente a la evaluación ambiental regulada en dicha ley, siendo insostenible que se afirme por la Sala de instancia que "el que no se haya aplicado la ley 9/2006 no tiene mayor trascendencia"; el quinto por infracción de los artículos 8 , 9 , 14 , 16 y 18 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 por validar técnicas redistributivas, de regularización de situaciones anteriores, que el Plan General "inventa", sin base alguna en el ordenamiento jurídico urbanístico y el sexto por infracción del artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 por no declarar contrario a derecho un Plan tramitado con un estudio económico-financiero incorrectamente elaborado, al no acomodarse a los requisitos sustantivos y metodológicos que contempla dicho precepto, y así finalizó con la súplica literal siguiente: «dicte en su día sentencia por la que, estimándolo, se case y anule la sentencia recurrida, en coherencia con los Motivos de casación articulados y fundamentados en este escrito, declarando el Plan General de Marbella contrario a Derecho en su totalidad y, en su virtud, lo anule también en su totalidad».

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, y, recibidas aquéllas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de febrero de 2015, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar su oposición por escrito al recurso de casación interpuesto, lo que efectuó la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía con fecha 16 de abril de 2015, mientras que, al no haberse presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella, se declaró caducado el trámite mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de abril de 2015.

La oposición al recurso de casación de la Administración autonómica recurrida se basa en que la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos invocados por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, lo que justifica y explica con las razones y argumentos que ampliamente desarrolla, y así finalizó con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto al ser la sentencia recurrida ajustada a Derecho.

Formalizada la oposición al recurso de casación por la representación procesal de la Administración autonómica, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

El recurso de casación, como hemos resumido en el antecedente sexto, se basa en seis motivos, aunque todos los argumentos y razones, tendentes a que anulemos la sentencia recurrida que desestimó el recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil demandante, aun siendo estimables algunos de ellos, carecen de relevancia en orden a obtener dicha anulación, pues, a partir de los pronunciamientos de nuestras sentencias, de fechas 27 y 28 de octubre de 2015 , dictadas en los recursos de casación números 313 , 1346 y 2180 de 2014 , la mentada Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010, es nula de pleno derecho, de modo que el recurso de casación, que ahora examinamos, sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil Development Project S.A. debe ser estimado con la consiguiente anulación de la sentencia y el deber correlativo de esta Sala de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, conforme a lo establecido en el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley de esta Jurisdicción , que se circunscribe, según ha solicitado en la instancia y ahora en casación la representación procesal de la indicada entidad mercantil, a la declaración de ser contraria a Derecho la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada por Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 25 de febrero de 2010.

Por la razón expresada de haber ya nosotros declarado radicalmente nula la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella, aprobada definitivamente por Orden, de fecha 25 de febrero de 2010, de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, en las referidas sentencias firmes, la pretensión formulada por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente debe ser estimada, al circunscribirse exclusivamente a la declaración de nulidad del Plan.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas en el mismo, según dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las de la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, como establecen concordadamente los artículos 68.2 , 95.3 y 139.1 de la misma Ley .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .