AJMer nº 2, 13 de Junio de 2017, de Pontevedra
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2017 |
| ECLI | ES:JMPO:2017:35A |
| Número de Recurso | 239/2016 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO DOS
PONTEVEDRA
CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADO Nº 239/2016
AUTO
Pontevedra, a 13 de junio de 2.017.
UNICO . - La administración concursal del concurso voluntario abreviado del deudor JOSÉ ANTONIO Y NILO S.L. (Nº. 239/2016) presentó el pasado día 27 de abril de 2017 el plan de liquidación de los bienes y derechos de la concursada, que fue puesto de manifiesto a las partes personadas por plazo legal.
No se han recibido escritos de observaciones ni propuestas de modificación.
La fase de liquidación del concurso, arts. 142 y ss LC, tiene por objeto la realización de los bienes integrados en la masa activa para proceder al pago con su producto a los acreedores. Por ello, las expectativas de cobro de los acreedores dependerán, en cierta medida, de la forma en que se opte para la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa de la concursada.
A pesar de que no se han recibido observaciones ni propuestas de modificación al plan de liquidación elaborado por la AC, se considera necesario introducir las siguientes precisiones y modificaciones:
ENAJENACIÓN DE BIENES AFECTOS AL PAGO DE CRÉDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL
En relación a la enajenación de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial, resulta imprescindible aludir a la cuestión referente a la aplicación de las reglas del artículo 155 de la Ley Concursal en caso de venta directa de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial. La respuesta que ha de darse a esta cuestión es que resulta obligada la observancia de las normas imperativas que disciplinan la enajenación de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial, en particular, las contenidas en el artículo 155.4 LC .
El precepto establece los requisitos formales y materiales referidos a la realización de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, que se hará en subasta o por venta directa en la que la autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y con un plazo de diez días para abrir la licitación entre los oferentes y acordar la fianza que hayan de prestar (AJM nº 3 de Barcelona de 29/04/2005).
Las garantías hipotecarias pueden ser objeto de ejecución separada ( arts. 55.4, 57 y 155 LC ), pero igualmente cabe que sean objeto de ejecución colectiva ( art. 155.3 LC ), ya que se permite que la venta se haga, en este último caso, con mantenimiento de la carga. En tal caso habrá de abonarse al acreedor garantizado el importe de su crédito con lo obtenido en la venta del bien (AJM nº 9 de Madrid de 6/07/2012).
Así, la pregunta de si en el plan de liquidación pueden obviarse los requisitos del art. 155 LC, estableciendo otros (generalmente, más flexibles), había dado lugar a posturas encontradas, representadas, a título de ejemplo, por el Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona de 1 de febrero de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 29 de abril de 2011 . El Auto de la AP de Córdoba de 3/06/2015 recordaba que " existía también una postura ecléctica, a la que se adscribía este tribunal, representada por el Auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 de mayo de 2012, según la cual únicamente podría alterarse el régimen legal si no había oposición del acreedor con garantía real, pues de lo contrario habría de estarse a los estrictos términos del artículo 155.4 LC, que devenían imperativos. No obstante, dicha controversia fue finiquitada por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 491/2013, de 23 de julio, que casó la antes citada de la Audiencia Provincial de Lugo, y que aunque resolvió sobre la aplicación del artículo 155.3 y no específicamente sobre el artículo 155.4, estableció doctrina general en la materia, al indicar que " El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, respecto del pago de su crédito, en el art. 155 LC ".
Puede el plan de liquidación prever mecanismos específicos o alternativos para la realización de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial, mas los derechos sustantivos de este acreedor privilegiado habrán ser respetados.
Asimismo, en el supuesto de que los bienes y derechos que estuviesen afectos al pago de créditos con privilegio especial estuviesen incluidos en establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas, habrá de estarse en su realización a lo previsto en el artículo 149.2 LC .
TRANSMISIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA. SUCESIÓN DE EMPRESA
Por otra parte, la TGSS formuló sus observaciones al plan de liquidación inicialmente elaborado por la AC, en el sentido de interesar que la venta en bloque de todos los activos debe suponer la subrogación de deudas con la Seguridad Social, aunque no exista subrogación en los contratos actuales con los trabajadores (folio 7 del plan de liquidación modificado presentado por la AC).
A este respecto, debe rechazarse en este punto la modificación introducida por la AC a petición de la TGSS y ello porque la transmisión de unidades productivas exige de la existencia de trabajadores que permitan continuar con la actividad empresarial o profesional; en caso de transmisión de un conjunto de activos de la concursada nos hallaremos ante una venta en globo, que no puede ser calificada como unidad productiva, por lo que en tal hipótesis no existirá sucesión de empresa ni cabrá la posibilidad de imponer al adquirente la subrogación en las deudas contraídas por la concursada con la Seguridad Social.
El artículo 44.2 ET, al regular los efectos de la sucesión de empresa, dispone que se entiende por unidad productiva " laentidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria ". El concepto resulta coincidente con el plasmado a nivel comunitario en el artículo 1.1.b de la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas o centros de actividad. En desarrollo del artículo 44 ET, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (STS de 3 de diciembre de 2013, AS 2014/365 ) ha mantenido que para estimar la sucesión entre empresas " no basta con el hecho de que los trabajadores de una entidad empresarial pasen a prestar servicios a otra compañía diferente, pues es todo punto necesario además que se haya producido la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4224), citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 2 de febrero de 2.012 (JUR 2012, 120228)).
La noción de "unidad productiva" resulta imprecisa, si bien puede definirse como un conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica. La transmisión de la empresa no tiene por qué ser global, sino que puede referirse a "partes" de la misma: ahora bien, estas "partes" han de constituir una unidad productiva.
Aunque este concepto está dotado de una enorme flexibilidad, no cabe confundir la transmisión de unidades productivas con una venta en globo o transmisión unitaria. En el primer caso se exigen trabajadores que den
continuidad a la actividad económica, mientras que en otro caso nos hallaríamos ante una venta conjunta de
determinados activos, pero que no es apta para la actividad productiva.
Para RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI (Transmisión concursal de unidad productiva, continuidad y existencia de trabajadores, Revista Aranzadi Doctrinal nº 6/2016, Aranzadi, en versión digital BIB 2016/3051) existe una exigencia legal de la existencia de componente laboral para que pueda apreciarse la existencia de unidad productiva en funcionamiento, " que sólo parece concebible si hay trabajadores empleados ". Para el autor, si la empresa o unidad productiva no está en funcionamiento, -circunstancia que requiere la existencia de masa laboral-, el régimen jurídico a aplicar no será el de transmisión de empresas o unidades productivas, sino la enajenación de elementos del activo realizada de forma individual, por lotes, o en globalidad.
En el mismo sentido, MONTOYA MELGAR (Derecho laboral concursal, Civitas, 2015, pág. 104) considera que si se tratan de enajenar bienes o derechos no susceptibles de sustentar por sí solos una actividad económica desaparece el supuesto base para la existencia de sucesión de empresa y de subrogación del cesionario en la posición jurídica del cedente.
Por tanto, para que pueda existir sucesión de empresa, la entidad empresarial transmitida tiene que estar "viva".
También la jurisprudencia que interpreta el concepto unidad productiva del artículo 44.2 ET exige la existencia de trabajadores. La STS, Sala 4ª, 5 de marzo de 2013, rec. 3984/2011, RJ 2013/3649], explica en el FJ 4º, que "en cuanto al objeto ^de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de nuestra doctrina jurisprudencial: 1) el objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio"; 2) dicho objeto "no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial" reduciéndose "en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia" "a su mínima expresión", en tanto en cuanto "la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra"; 3) de...
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