STSJ Galicia 3036/2017, 8 de Junio de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:3944 |
| Número de Recurso | 1607/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 3036/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0004758
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001607 /2017 - RMR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000958 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ANSERIS HOSTELERIA SL
ABOGADO/A: ROSA MARIA MARTINEZ CASTRO
PROCURADOR: JOSE LUIS CASTILLO VILLACAMPA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Samuel, Jesús Luis, TENCRUCHO SL, LAMBISCADA SL
ABOGADO/A: FOGASA, ROSA MARIA MARTINEZ CASTRO, JULIA MARIA VISO MARTINEZ, ROSA MARIA MARTINEZ CASTRO, ROSA MARIA MARTINEZ CASTRO
PROCURADOR:,, ALEJANDRO REYES PAZ,,
GRADUADO/A SOCIAL:,,,,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A OCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001607 /2017, formalizado por ANSERIS HOSTELERIA SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000958 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Jesús Luis presentó demanda contra Samuel, ANSERIS HOSTELERIA SL, TENCRUCHO SL, LAMBISCADA SL Y EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecisiete .
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios desde el 29 de febrero de 2016 para la mercantil ANSERIS HOSTELERIA SL con la categoría profesional de camarero, en la cafetería La Barraca en Travesía de Vigo, cesando el 7 de julio de 2016 para pasar a prestar servicios sin solución de continuidad para la empresa LAMBISCADA SL con la categoría profesional de encargado en la cafetería La Barraca de Castrelos, con un salario diario de 42'87 €.- SEGUNDO.- Cesó por no superación del período de prueba el 5 de octubre de 2016.-TERCERO.- Don Samuel es administrador de las empresas ANSERIS HOSTELERIA SL, TENCRUCHO SL y LAMBISCADA SL. Don Epifanio fue administrador de las dos primeras hasta el 4 de mayo de 2016, fecha en pas6 Don Samuel a ser administrador. Estas empresas y algunas más son las mercantiles que contratan al personal que desarrollan sus servicios en la cadena de cafeterías La Barraca, en la que aparece como responsable y jefe a todos los efectos Don Samuel .- CUARTO.- La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ha emitido un informe acerca del que denomina "grupo Hermida" compuesto por más de cien empresas, algunas de ellas dedicadas a la hostelería, vigilancia y construcción, cuyo modus operandi radica en proceder a dar de alta en sus empresas a un volumen considerable de trabajadores, pertenecientes a los centros de trabajo que figuran con el nombre comercial de La Barraca, y a no pagar cotizaciones sociales, de modo que cuando acumular un volumen considerable de deuda, proceden a dar de baja a los trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social en el código de cotización de la sociedad y a darlos de alta en una nueva sociedad.- En la vida laboral de las tres empresas, que se da por reproducida, se aprecian innumerables altas y bajas en la Seguridad Social en las tres empresas demandadas.- QUINTO.- El demandante presta servicios para la empresa TAPETEA desde el 20 de octubre de 2016.- SEXTO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo.- SEPTIM0.- El demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta Don Jesús Luis, debo declarar y declaro improcedente el despido del trabajador can fecha 5 de octubre de 2016 par parte de las empresas ANSERIS HOSTELERIA SL, TENCRUCHO SL y LAMBISCADA SL y Don Samuel, a los que condeno solidariamente a que en el plaza de cinco días desde la notificación de esta resolución opten entre la readmisi6n del trabajador can abono de los salarios de tramitación hasta el 19 de octubre de 2016, o abonarle una indemnizaciÓn de 943,14 C, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado en el plaza indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia. Y absuelvo a Don Epifanio de todos los pedimentos formulados en su contra.- Y todo can la intervención procesal del Fonda de Garantía Salarial".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada -Anseris Hostelería, S.L.-, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor, D. Jesús Luis contra las codemandadas y declara la improcedencia del despido del trabajador con fecha 5 de octubre de 2016 por parte de las codemandadas a las que condena solidariamente entre indemnizar al actor, en la
cantidad 943,14 € o a readmitirle en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación, y ello con la libre absolución de D. Epifanio . Para llegar a tal conclusión parte de que la última empresa para la que el actor trabajó, LAMBISCADA S.L. en la cafetería "La Barraca" conforma un grupo de empresas patológico con las otras empresas codemandadas del "Grupo Hermida" ANSERIS HOSTELERIA S.L, TENCRUCHO S.L, y con el propio D. Samuel, respecto de los que señala que "existe promiscuidad personal y patrimonial entre las sociedades del Sr. Samuel ; altas y bajas en la Seguridad Social con fraude en las cotizaciones; el hecho de que el empresario sea el mismo permite presumir la relación empresarial confusa; la confusión originada voluntariamente por la prestación indistinta para una u otra empresa, que proporciona un beneficio común, pero también una responsabilidad común - cuius commoda eius incommoda-; la apariencia externa de unidad y por último la incertidumbre originada a los trabajadores en cuanto a la empleadora real. Por tanto, y como consecuencia de lo anterior, las empresas demandadas y Don Samuel deben responder solidariamente de la pretensión de despido".
Rechaza extender la pretensión contra Don Epifanio al entender que tales notas características no se han acreditado con respecto a esta persona; rechaza también la petición de despido nulo, al entender que no se han acreditado la vulneración de los umbrales del art. 51 del ET, y finalmente estima la pretensión de declaración de despido improcedente.
Frente a dicho pronunciamiento se alza exclusivamente la empresa ANSERIS HOSTELERIA S.L. quien formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia estimando el recurso interpuesto, se revoque la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo y se absuelva a la empresa Anseris Hostelería S.L. El recurso ha sido impugnado por la representación del actor quien se opone a su estimación y solicita la confirmación de la sentencia dictada.
En su primer motivo de recurso solicita la revisión del hecho probado primero para que quede redactado con el siguiente contenido: "El demandante ha prestado servicios desde el 29 de Febrero de 2016 para la mercantil Anseris Hostelería S.L. con la categoría profesional de camarero,en la cafetería La Barraca en Travesía de Vigo, cesando el 6 de Julio de 2016, para prestar servicios CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD, es decir, interrumpiéndose la relación laboral con Anseris Hostelería S.L en esa fecha, e iniciándose una nueva relación laboral con la empresa Lambiscada S.L. con la categoría profesional de encargado, en la cafetería La Barraca de Castrelos, con un salario diario de 42,87 €
Apoya la modificación en el documento obrante al folio 125, solicitud de baja, y el informe de vida laboral obrante al folio 89. La parte impugnante rechaza la modificación señalando que impugnó el referido documento.
Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:
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que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
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que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas
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que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
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que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
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que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
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