STSJ Galicia , 28 de Septiembre de 2017
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:6013 |
| Número de Recurso | 2510/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003323
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002510 /2017 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000672 /2016
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Visitacion, A NOSA BOTICA SL
ABOGADO/A: ALEJANDRO JOSE FERNANDEZ LOZANO, ALEJANDRO JOSE FERNANDEZ LOZANO
PROCURADOR: JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, JOSE FERNANDEZ GONZALEZ
GRADUADO/A SOCIAL:,
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Valeriano
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, OSCAR LUNA VERGARA
PROCURADOR:, JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002510/2017, formalizado por el/la D/Dª ALEJANDRO JOSE FERNANDEZ LORENZO, en nombre y representación de Visitacion, A NOSA BOTICA SL, contra la sentencia número 116/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000672/2016, seguidos a instancia de Valeriano frente a FOGASA, Visitacion, A NOSA BOTICA SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Valeriano presentó demanda contra FOGASA, Visitacion, A NOSA BOTICA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 116/2017, de fecha nueve de marzo de dos mil diecisiete
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- El demandante U. Valeriano, mayor de edad, suscribió contrato de trabajo en prácticas a tiempo parcial, como farmacéutico adjunto, el 27-01I4Hbn D. Visitacion . En fecha 27-01-16 se convirtió en indefinido a tiempo completo. El salario mensual prorrateado que viene percibiendo asciende a 2.130,13 euros./Segundo.- Visitacion, farmacéutica titular, está casada con Abel, siendo ambos únicos socios de la mercantil A NOSA BOTICA, S.L., ostentando el esposo la condición de administrador único. Dicha mercantil tiene como actividad la venta al por menor y mayor de productos de parafarmacia, que tenía lugar en el farmacia titularidad de la esposa. Allí era en donde Abel tenía su despacho./Tercero.- Era el esposo de la empresaria el que ordenaba las transferencias bancarias para el abono de las nóminas del actor, al menos las del periodo noviembre/16 a febrero/17. Asimismo era el esposo el que daba órdenes al demandante respecto a los cambios de horario y jornada que debía realizar./Cuarto.- El demandante llevaba a cabo funciones administrativas referentes a la actividad de A NOSA BOTICA, S.L., utilizando una cuenta de correo propiedad de dicha mercantil./Quinto.- En fecha 31-05-16 el esposo de la farmacéutica envió Whatsapp al demandante comunicándole que se modificaba su horario, debiendo realizar desde el día siguiente una jornada de 14.00 horas a 21.00 horas, porque comenzaba a prestar servicios otro farmacéutico adjunto. Antes prestaba servicios a jornada partida./Sexto.- Visitacion solicitó del Colegio de Farmacéuticos habilitación para que el demandante ostentase la condición de farmacéutico sustituto por el periodo de 26-12-15 a 11-01-16, por ausencia de la misma por vacaciones, habilitación que le fue concedida./Séptimo.-Presentada la papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 29-06-2016, la misma tuvo lugar en fecha 18-07-2016 con el resultado de sin avenencia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Valeriano, debo declarar y declaro rescindida en la fecha de la presente resolución la relación laboral que le une con la empresa MONICA GARCIA-LUENGO ALVAREZ a la que condeno solidariamente junto con la mercantil A NOSA BOTICA,S.L, a que abonen al referido actor una indemnización de 7.318,31 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandadas, siendo impugnado de contrario, y presentando la recurrente alegaciones a la impugnación. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia estimó la demanda y acordó la extinción de la relación laboral al amparo del art. 50 ET, con condena solidaria a las codemandadas Dª. Visitacion y A Nosa Botica SL a abonar a la demandante solidariamente la indemnización de 7.318,31 euros por la extinción de la relación laboral.
Se recurre en suplicación por las codemandadas al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS ; interesando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda en su día presentada.
La parte actora impugnó el recurso de suplicación, solicitando su desestimación.
Por las recurrentes se formularon alegaciones a la impugnación, en las que reiteraron los argumentos articulados en el escrito de recurso.
Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS
Las recurrentes y demandadas en la instancia discuten el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas .
La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :
-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .
-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).
-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )
-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14, 12/06/15 R. 4364/13, 14/05/15 R. 4385/13, 09/03/15 R. 3395/13, 11/02/15 R. 970/13, 20/01/15
R. 3950/14 -.
Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo en conciencia y mediante una valoración conjunta. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y...
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