STS 1139/2017, 27 de Junio de 2017

En el recurso contencioso-administrativo n.º 1904/2016, seguido en la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con fecha 26 de abril de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón, en nombre y representación de la entidad mercantil "Red Eléctrica de España, S.A.U.", contra la resolución de la Junta Económico-Administrativa de Extremadura, de 30 de abril de 2013, por la que, estimando parcialmente la impugnación, se confirma la resolución de la Dirección General de Financiación Autonómica de la Consejería de Economía y Hacienda, de 4 de julio de 2012, por la que se denegó la solicitud de rectificación de la autoliquidación practicada por el Impuesto sobre las Instalaciones que inciden en el Medio Ambiente, año 2011 y al devolución de 1.136.421,65 euros indebidamente ingresados, cuya conformidad a derecho declaramos. Condenamos a la parte actora al pago de las costas procesales hasta un máximo de 3.000 euros».

Esta sentencia fue notificada al procurador D. Enrique de Francisco Simón, en nombre y representación de entidad Red Eléctrica de España, S.A.U., el día 27 de abril de 2016.

El procurador D. Enrique de Francisco Simón, en nombre y representación de entidad Red Eléctrica de España, S.A.U., presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 3 de mayo de 2016, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por diligencia de ordenación de fecha 6 de mayo de 2016, se acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El procurador D. Enrique de Francisco Simón, en nombre y representación de entidad Red Eléctrica de España, S.A.U., presentó con fecha 1 de junio de 2016, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, esto es:

1. ) El primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en el art. 6.3 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas .

2. ) El segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional , en relación con la naturaleza del impuesto.

3. ) El tercero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de lo dispuesto en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del sector eléctrico en relación con la operativa de Red Eléctrica de España, S.A.U.

4. ) El cuarto, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del principio europeo según el cual "quién contamina paga"; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala «dicte sentencia por la que case la sentencia recurrida por infracción del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia de pertinente aplicación y , como consecuencia de ello, quede anulada la Resolución de la Junta Económico-Administrativa de Extremadura de 30 de abril de 2013, debiendo declarar precedente la rectificación de la autoliquidación practicada por "Red Eléctrica de España, S.A.U.", por el Impuesto sobre las Instalaciones que Inciden en el Medio Ambiente, año 2011, lo que ha de comportar la devolución de la cantidad debidamente ingresada que ascendió a 1.136.421,65 euros».

Y, por otrosí digo, solicitó el planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación del Derecho de la Unión Europea ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos:

¿Está ajustado a Derecho de la Unión Europea, que un Estado miembro, establezca o mantenga un tributo medioambiental, al margen de la contaminación efectiva y de las inmisiones al medio natural, con infracción de las Normas de los Tratados y de las Directivas Comunitarias protectoras del medio ambiente que toman, por el contra, en consideración las emisiones de gases contaminantes?.

Y de modo más concreto:

¿Es conforme con el Derecho de la Unión Europea, que la Comunidad Autónoma de Extremadura, con la pretensión de proteger el Medio Ambiente, establezca y mantenga un tributo medioambiental sobre los Kilómetros de extensión de unas líneas de transporte de energía eléctrica, que ninguna contaminación producen, ni liberan a la atmósfera gases tóxicos de ningún tipo?

Y, además,

¿Puede la denominada -contaminación paisajística servir de fundamento a la tributación medioambiental y causa de la exigencia de un gravamen como el que se deriva de las normas de la Comunidad Autónoma de Extremadura?

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Por otrosí segundo, solicitó el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , en el sentido siguiente:

1.- Sobre la inconstitucionalidad de la Ley 8/2005, de 27 de Diciembre, del Parlamento de Extremadura, refundida en el Real Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, por contrariar el Impuesto sobre Instalaciones que Inciden en el Medio Ambiente, los fundamentos constitucionales de la tributación medioambiental, en los términos expuestos por la sentencia del Tribunal Constitucional 179/2006, de 13 de junio , en concordancia con la providencia del Pleno del citado Tribunal de 15 de febrero de 2011 que admitió la cuestión de inconstitucionalidad 8952/2010 , pues se está en presencia de un tributo netamente fiscal o contributivo, en la medida que no grava directamente actividad contaminante alguna, sino el mero ejercicio de una actividad económica, como es el transporte de electricidad, y en relación con lo anterior

2.- Sobre la infracción de lo dispuesto en el artículo 6, apartado tercero, de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas , interpretado conforme a lo expuesto por las sentencias del Tribunal Constitucional 196/2012, de 31 de octubre , 60/2013, de 13 de marzo , y 22/2015, de 16 de febrero , pues el tributo medioambiental regulador por la Ley 8/2005, de 27 de diciembre, de la Asamblea de Extremadura, posteriormente incorporado al Decreto Legislativo 2/2006 de 17 de diciembre, recae sobre el mismo hecho imponible "transporte de electricidad", contemplado en el Epígrafe 151.5 del Real Decreto Legislativo 1175/1990 de 28 de septiembre, regulador del Impuesto sobre Actividades Económicas, con lo que se incide en duplicidad impositiva contraria a dicho precepto de la citada Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, por lo que es procedente su declaración de inconstitucionalidad, referida a los artículos 13, b) 18 y 20 del Decreto Legislativo 2/2006 de 12 de diciembre , al que se incorporan las Leyes 7/1997, de 29 de mayo y 8/2005, de 27 de diciembre de la Asamblea de Extremadura

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La Junta de Extremadura, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, compareció y se personó, en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 7 julio de 2017, la Sala Tercera -Sección Primera- acordó, admitir a trámite el presente recurso de casación, y remitir las actuaciones a la Sección Segunda, de conformidad con las normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación a La Junta de Extremadura, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, parte recurrida, presentó escrito de oposición con fecha 28 de septiembre de 2016, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, esto es:

1. ) El primer motivo, manifestar que el debate procesal suscitado de contrario viene a ser, otra vez más, repetitivo en buena medida en relación con los recursos de casación números 939/2013 y 18884/2013 en los que fueron desestimados los motivos de casación, por lo que nos reiteramos en los fundamentos de ambas sentencias de 3 de julio de 2014 , que por otra parte transcribe la sentencia recurrida. Dichos motivos de casación se resumen en la pretensión de expulsar del ordenamiento jurídico tributario de la Comunidad Autónoma, el impuesto que grava el hecho imponible en la modalidad de las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática efectuada a través de elementos fijos del suministro d energía eléctrica o de las redes de comunicaciones. Además, se ha de considerar que este procedimiento estuvo suspendido en la Sala de instancia, conforme interesó la recurrente, hasta que el Tribunal Constitucional se pronunciara por la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 5971/2010 , interpuesto por GAS NATURAL SDG, S.A., sucesora de UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A. Dicha cuestión de inconstitucionalidad lo fue por infracción de los arts. 133.2 , 156.1 y 157.3 de la CE , en relación con el art. 6.3 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre , de financiación de las CCAA, en su redacción originaria respecto de los arts. 2.a ), 6 y 8 de la Ley de Extremadura 7/1997, de 29 de mayo , en la redacción dada por la Ley 8/2005, de 27 de diciembre, que regula el impuesto que incide sobre el medio ambiente. Señalar que, la sentencia ahora recurrida en casación, no está afectada por dicha sentencia por cuanto el hecho imponible en este caso es distinto al que allí se planteaba, por lo que no es aplicable directamente al supuesto de autos, por mucho que se invoque de contrario. En definitiva, la recurrente pretende reproducir los motivos que justificaron la declaración de inconstitucionalidad de la modalidad del impuesto referido a la producción, almacenaje o transformación de energía eléctrica, a la modalidad de transporte que le afecta. La normativa aplicable a la liquidación del 2011 es el Decreto Legislativo 2/2006 dictado por mandato de la Ley 8/2005 de Extremadura Reforma de Tributos Propios de la Comunidad Autónoma. En esta modificación legislativa de la que trae su causa el Decreto legislativo aludido se redefinía, de acuerdo al consenso constitucional llegado con el Estado, el alcance de la potestad tributaria ejercida por la Comunidad Autónoma, en materia de instalaciones que incidan en el medio ambiente.

   El primer motivo, se circunscribe a la supuesta infracción de lo dispuesto en el art. 6.3 de la LOFCA, en cuanto entiende que incide en duplicidad impositiva, ya que la actividad de transporte de electricidad viene gravado, además, por el IAE y por el Impuesto autonómico establecido en la Ley de Extremadura 7/1997, de 29 de mayo , de medidas fiscales sobre el transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente, conforme a la redacción dada por la Ley 8/2005 , de 27 de diciembre, de reforma de tributos propios de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Al respecto, la sentencia de instancia otorga adecuada respuesta, con cita de jurisprudencia constitucional y de esta Sala Tercera y, tras citar las sentencias que inciden sobre la prohibición de doble imposición ( SSTC 122/2012, de 5 de junio , y 210/2012, de 14 de noviembre ), expresa que para analizar si una Comunidad Autónoma se ha sobrepasado en el ejercicio de sus competencias en materia tributaria los límites que le impone el art. 6 de la LOFCA y contraria a dicho precepto, el examen de los tributos que se reputan coincidentes, no pueden ceñirse a la mera comparación de la definición legal de sus hechos imponibles, debiendo abarcar también los restantes elementos del tributo que se encuentran conectados con el hecho imponible (tales como supuestos de no sujeción, los sujetos pasivos, la base imponible, los elementos de determinación de la deuda tributaria, la posible concurrencia de una finalidad extrafiscal reflejada).Se reprocha de contrario la existencia de una doble imposición que vulnera el art. 6.3 de la LOFCA. Dicho precepto legal expresamente prohíbe a las CCAA establecer tributos que recaigan sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales, y más concretamente, por el IAE. La recurrente reitera el solapamiento de este Impuesto con el IAE de carácter local. La sentencia de instancia efectúa un análisis de uno y otro impuesto y las diferencias que lo delimitan, para llegar a la conclusión que, en contra de lo que se sostiene de contrario, se trata de dos hechos imponibles claramente diferenciados. A este respecto, nos remitimos a los fundamentos de la sentencia recurrida. Lo que impide el referido art. 6.3 es someter a doble tributación un mismo hecho imponible por las entidades locales y por las CCAA, pero en el presente caso, existen pronunciamiento reiterados en el sentido de que no existe tal duplicidad impositiva por cuanto los elementos del IAE y el autonómico que trae causa, se configuran de distinto modo y responden a finalidades distintas. Nos remitimos a la sentencia de instancia que con rigor analiza los elementos de uno y otro tributo, y que concluye que lo que se grava en el impuesto extremeño son los elementos de transporte de energía y telecomunicaciones, por su incidencia en el medio ambiente, y que la actividad no es meramente fiscal, sino que lo que se pretende es desincentivar determinadas actividades que inciden desfavorablemente en el medio ambiente. Por tanto, podemos considerar que estas circunstancias medioambientales, contribuyen a clarificar el carácter extrafiscal del impuesto, y a delimitar claramente el hecho imponible, distinto del de IAE, cuya finalidad es netamente fiscal.

2. ) El segundo motivo, a la vista de la sentencia recurrida y de los razonamientos que esta contiene, este motivo no se sostiene ni tiene un claro fundamento. Se trata, en realidad, de un motivo de casación reiterativo de lo anteriormente expuesto, por lo que damos por reproducidas nuestras alegaciones. Manifestar que, la sentencia recurrida tiene en cuenta la doctrina constitucional y que, en absoluto, ignora o vulnera el art. 38 de la LOTC , como se aduce de contrario.

3. ) El tercer motivo, la recurrente, en esencia, viene a sostener que no es meramente una entidad empresarial más, sino una corporación que por mandato legal tiene a su cargo el transporte de la electricidad de alta tensión en todo el territorio nacional, llevando a cabo funciones de operador del sistema y gestor de la red de transporte, que están calificadas de "interés general", por lo que entiende que necesariamente el transporte de esa energía ha de realizarse a través de las torres que sustentan el tendido eléctrico. Esta última afirmación es solamente una afirmación de parte, que no se sostiene razonablemente, toda vez que el mismo recurrente está reconociendo que la instalación de las torres está sometida al Impuesto de Actividades Económicas. Así pues, tal alegato no puede servir de base a este motivo casacional, por cuanto se trata de cuestiones diferentes, la prestación de un servicio de transporte de energía a través de elementos fijos, y otra cuestión es la incidencia de esos elementos sobre el medio ambiente, que es el hecho imponible que sustenta este impuesto.

4. ) El cuarto motivo, la recurrente sostiene que el impuesto sobre instalaciones que inciden sobre el medio ambiente de esta Comunidad Autónoma, es contrario a derecho de la Unión Europea. Manifestar que, la actividad desarrollada por la recurrente a través de sus instalaciones incide en el medio ambiente, por lo que es plenamente coherente con el principio de quien contamina paga, que la Comunidad Autónoma de Extremadura establezca el tributo que trae causa. El objeto de este impuesto es gravar la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente de la Comunidad Autónoma de Extremadura ocasiona la realización de la actividad que constituyen el hecho imponible, a través de las instalaciones y demás elementos patrimoniales afectos a las mismas, con el fin de contribuir a compensar a la sociedad el coste que soporta y a frenar el deterioro del entorno natura, según previene el art. 12 del Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Extremadura en materia de tributos propios. Unas normas responden al principio de autorización previa y control de determinadas obras e instalaciones o actividad que inciden, en mayor o menor grado, en el medio natural, con el fin de evitar o minimizar en la medida de lo posible el deterioro del citado medio; y el impuesto autonómico responde a la finalidad de revertir para reparar o mantener el medio natural, mediante la exacción fiscal que crea la norma legal autonómica, por lo que se trata de dos planos distintos y complementarios, no contrapuestos; por lo que no podemos apreciar la vulneración de la legislación alegada por la parte recurrente en los términos que señala en sus alegatos.

   Finalmente, consideramos innecesaria la interposición de la cuestión previa ante el Tribunal de Justicia, ni la cuestión de inconstitucionalidad; suplicando a la Sala «dicte sentencia por la que declare no haber lugar a casar la sentencia recurrida, y confirme íntegramente sentencia de instancia, con imposición a la parte recurrente».

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 20 de junio de 2017, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Con fecha 21 de junio de 2017, la presente sentencia pasa a la firma de los Excmos. Señores que conforman la Sección Segunda.

Objeto del presente recurso de casación.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de fecha 26 de abril de 2016 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo dirigido contra resolución de la Junta Económico Administrativa de Extremadura de 30 de abril de 2013, por la que estimando parcialmente la impugnación se confirma la resolución de la Dirección General de Financiación Autonómica de la Consejería de Economía y Hacienda de 4 de julio de 2012, por la que se denegó la solicitud de rectificación de la autoliquidación practicada por el Impuesto sobre las Instalaciones que Inciden en el Medio Ambiente, referida al año de 2011 y en cuantía de 1.136.421,65 euros.

Ha de ponerse de manifiesto que en recurso de casación 526/2016, dirigido contra sentencia del mismo Tribunal extremeño, entre las mismas partes y planteándose los mismos motivos que los hechos valer en este recurso de casación por la parte recurrente, sin otra diferencia que referirse a la devolución de las cantidades ingresadas en los ejercicios 2006 a 2009, esta Sala ha dictado sentencia en fecha 16 de febrero de 2017 ; no existiendo modificación alguna ni fáctica ni jurídica y reiterándose, como se ha dicho, los mismos motivos que en su día fueron desestimados por la sentencia referida, por coherencia y seguridad jurídica procede reiterar lo dicho en aquella ocasión.

TERCERO.- El primer motivo no puede ser aceptado.

La Sala, que planteó cuestión de inconstitucionalidad por Auto de 4 de junio de 2013 en el recurso 5971/2010 , respecto al hecho imponible del impuesto extremeño que afectaba a la producción, almacenaje o transformación de energía eléctrica, que fue resuelta por la sentencia del Tribunal Constitucional 22/2015 , al encontrarse luego ante recursos que se referían a la actividad de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática, rechazó en sentencia de 3 de julio de 2014 la existencia de duplicidad de esta modalidad impositiva con el Impuesto sobre Actividades Económicas y, por tanto, la infracción del art. 6.3 de la LOFCA, en su redacción original, esto es, antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre , partiendo de que el Impuesto tenía, en cuanto a esta modalidad, el carácter extrafiscal y la finalidad medioambiental que predicaba su art. 1.1 de la Ley 7/1997 , en la redacción dada al mismo por la ley 8/2005 ( art. 12.1 del Decreto Legislativo 2/2006 ), ante la regulación de sus elementos cuantificadores (al fijarse la base imponible, en el caso del transporte de energía eléctrica, de telefonía y de telemática, en relación con la extensión de las estructuras fijas expresadas en kilómetros o número de postes o antenas no conectadas entre sí por cables, y el tipo de gravamen en una cantidad por kilómetro en poste y antena), y por establecer que los ingresos recaudados financiarían medidas y programas de carácter medioambiental.

Esta conclusión llevó a la Sala a considerar inaplicables al caso las sentencias del Tribunal Constitucional 289/2000 y 179/2006 , que establecen doctrina sobre los tributos de naturaleza extrafiscal.

En efecto, señalábamos a este respecto en la sentencia del recurso 1884/2013 , considerando que en la regulación de la Ley 8/2005, contenida hoy en el Texto Refundido, aprobado por Decreto Legislativo 2/2006, de 12 de diciembre, en lo que afectaba a las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática, se gravaban actividades con incidencia en el medio ambiente, a través de las instalaciones y elementos afectos a las mismas que:

"el Impuesto sobre Actividades Económicas grava, efectivamente, el mero ejercicio de actividades empresariales, profesionales o artísticas ( artículo 78.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales), por los sujetos pasivos, personas físicas o jurídicas, que las realizan (artículo 83) y la cuota tributaria se determina con arreglo a las tarifas aprobadas por el Gobierno, en las que se fijan la cuotas mínimas, atendiendo siempre al beneficio medio presunto de la actividad gravada (artículos 84 y 85). Y en el caso de las Tarifas para los servicios de telefonía fija y otros servicios de telecomunicación, se fijan en función del número de abonados (epígrafes 761.1 y 769 de las tarifas, respectivamente) y para el servicio de telefonía móvil en función del número de abonados y de antenas (epígrafe 761.2 de las Tarifas).

En cambio, el IIIMA es un impuesto directo propio de la Comunidad Autónoma de Extremadura que grava la incidencia, alteración o riesgo de deterioro que sobre el medio ambiente de la Comunidad Autónoma de Extremadura ocasiona la realización de las actividades a que se refiere esta Ley, a través de las instalaciones y demás elementos patrimoniales afectos a las mismas, con el fin de contribuir a compensar a la sociedad el coste que soporta y a frenar el deterioro del entorno natural (artículo 12.1 del Texto Refundido).

En consonancia con dicha configuración, el hecho imponible es la realización por el sujeto pasivo, mediante los elementos patrimoniales afectos, de las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática efectuada por los elementos fijos del suministro de energía eléctrica o de las redes de comunicaciones (artículo 13.b). La base imponible está constituida por la extensión de las estructuras fijas expresadas en kilómetros y en número de postes o antenas no conectadas entre sí por cables (artículo 18). En fin, la cuota tributaria en las actividades de transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática será de 700 euros por kilómetro de poste o antena, obtenidos conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de esta ley (artículo 20).

Por tanto, lo que se grava en el Impuesto extremeño es la utilización de postes y antenas en la actividad de telefonía o telemática, por su incidencia en el medio ambiente, en la forma que se expone a continuación y la tributación se lleva a cabo a través de una configuración de los elementos de determinación de la cuota a satisfacer que nada tienen que ver con los rendimientos económicos de la actividad.

Si ponemos en relación los elementos cuantificadores del Impuesto extremeño (Base y cuota) con el hecho imponible, resulta claro que la finalidad perseguida no es meramente recaudadora, sino de descentivación de determinadas actividades que inciden desfavorablemente en el medio ambiente, confirmándose de esta forma lo expuesto en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2005, de 27 de diciembre: "El impuesto sigue gravando las actividades que inciden en el medio ambiente, concretamente la producción, almacenaje y transformación de energía eléctrica, así como el transporte de energía eléctrica, telefonía y telemática, efectuados por los elementos fijos del suministro de energía eléctrica o de las redes de comunicaciones. Con la presente reforma, se hace bascular de forma clara el hecho imponible sobre el ejercicio de dichas actividades perturbadoras del medio ambiente a través de instalaciones sitas en el territorio extremeño, realizándose una depuración de técnica legislativa que supone una aclaración del anterior artículo 6.1, que ya consideraba titular de las instalaciones a quien «realice las actividades que integran el objeto del tributo".

La reforma, pues, ya especifica de forma terminante que el hecho imponible es la realización de las actividades consideradas normativamente como perturbadoras del medio ambiente, y que el sujeto pasivo es quien realice dichas actividades".

Por tanto, no existe finalidad exclusivamente recaudadora (como reconoce el Tribunal Constitucional en la Sentencia 53/2014 , difícilmente existirán impuestos extrafiscales químicamente puros y los impuestos recaudatorios pueden cumplir también una finalidad extrafiscal), sino que lo que se pretende es la internalización de los costes medioambientales que suponen el ejercicio de la actividad gravada, dando lugar a un impuesto pigouviano.

En esta línea, en la Sentencia de 17 de febrero de 2014 (recurso de casación 561/2003 ), en la que estaba en juego la constitucionalidad del Impuesto asturiano que grava el desarrollo de determinadas actividades que inciden en el medio ambiente, y en concreto de la de transporte y distribución de energía eléctrica, y en el que la base se fija también en función de la extensión de las instalaciones y demás elementos patrimoniales afectos a las mismas, destinados al suministro de energía eléctrica, expresado en Kilómetros lineales, se ha declarado:

"En otras palabras y, por lo que en este recurso de casación interesa, las personas físicas o jurídicas que transportan y distribuyen energía eléctrica utilizando tendidos de media y alta tensión, por el efecto que los elementos fijos de esos tendidos tienen en el paisaje, con el desarrollo de su actividad inciden, alteran o ponen en riesgo el medio ambiente, resultando por ello obligados al pago anual de 700 euros por cada kilómetro lineal. Este impuesto es, pues, un tributo, directo, real, objetivo y periódico, que no grava el ejercicio de una actividad económica en sí misma considerada, sino en cuanto dicha actividad se desarrolla a través de los mencionados bienes e instalaciones, habida cuenta de su incidencia medioambiental. Tan es así, que la base imponible y la cuota tributaria nada tienen que ver con los rendimientos económicos derivados del ejercicio de la actividad. Además, su finalidad extrafiscal se confirma a la vista de la íntegra afección de los ingresos recaudados a la financiación de medidas y programas de carácter medioambiental".

Aunque esta sentencia aluda a la actividad de telefonía, hay que reconocer que lo mismo debe predicarse de la actividad de transporte de energía eléctrica, porque en relación con la misma, las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, epígrafe 151.15, relativo a transporte y distribución de energía eléctrica, fijan una cuota por cada Kw de potencia contratada, (cuota mínima municipal: 7 pesetas; cuota provincial: 11 pesetas, y cuota nacional: 11 pesetas).

Asimismo, en la sentencia del recurso 939/2013 declaramos que el «análisis que la entidad recurrente hace en el motivo ahora analizado acerca de la identidad de ciertos elementos estructurales de los tributos contrastados es radicalmente insuficiente para la obtención de los fines pretendidos si el tributo impugnado tiene una finalidad "extrafiscal" lo que se acredita en el asunto enjuiciado porque el tributo desmotiva la instalación de tendidos y postes, y afecta a la totalidad la recaudación obtenida a las políticas relacionadas con el medio ambiente y la sostenibilidad".

CUARTO.- Lo anteriormente expuesto nos lleva también a la desestimación del segundo motivo.

Las sentencias del Tribunal Constitucional que se citan no son extrapolables a la modalidad que ahora se examina, en cuanto contemplan supuestos distintos, debiendo estarse a las circunstancias de cada caso para determinar si resulta o no aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los tributos de naturaleza extrafiscal, lo que explica la distinta solución que se desprende de la lectura de la sentencia 168/2004, de 6 de octubre , dictada en relación con la Ley del Parlamento de Cataluña 4/1997, de 29 de mayo, de Protección Civil, que creaba un impuesto sobre elementos patrimoniales afectos a las actividades de las que podía derivar la actividad de planes de protección civil.

Entre los bienes sometidos a dicho gravamen se encontraban las presas hidráulicas, las centrales nucleares, así como las demás instalaciones y estructuras destinadas a la producción, transformación, transporte y suministro de energía eléctrica.

Pues bien, en este supuesto, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente de Gobierno, el Tribunal Constitucional no advirtió tacha de inconstitucionalidad, por no resultar su objeto coincidente con el del Impuesto sobre Actividades Económicas, al afectar exclusivamente al riesgo potencial que para la protección civil entrañaban determinadas instalaciones y actividades.

Debe recordarse que la deuda se determinaba en relación con las actividades de transporte y suministro de energía, en función de los metros de las instalaciones destinadas al transporte o suministro de energía.

QUINTO.- El tercero motivo tampoco puede ser aceptado.

Aunque la recurrente por mandato legal tenga a su cargo el transporte de electricidad de alta tensión en todo el territorio nacional, llevando a cabo funciones de operador del sistema y gastos de la red de transporte, que están calificadas de interés general, ello no nos puede llevar a sostener que esta circunstancia le exonera del impuesto medio ambiental por la red eléctrica que explota, pues una cosa es la prestación de un servicio de transporte de energía a través de elementos fijos y otra distinta la tributación por la incidencia de estos elementos sobre el medio ambiente.

A esta misma conclusión llegó esta Sala, en la sentencia de 14 de noviembre de 2016 , al examinar un recurso de Telefónica en relación a este impuesto por la autoliquidación del ejercicio 2011, en el que se alegó, frente al impacto visual de las instalaciones telefónicas, que el despliegue de los postes y tendidos aéreos telefónicos que van situados paralelamente a las vías públicas para facilitar su reparación, es imprescindible para el funcionamiento del servicio telefónico en todo el territorio nacional, que es un servicio de interés general que establecía la antigua Ley General de Telecomunicaciones de 2003 y sigue estableciendo la actual de 2014.

SEXTO.- Queda por examinar el último motivo que alude a la vulneración de la normativa regional del Derecho de la Unión Europea,en cuanto viene a establecer un tributo medioambiental, al margen de la contaminación efectiva y de las inmisiones al medio ambiente, obviando las normas de los Tratados y de las Directivas Comunitarias protectoras del medio ambiente que toman sólo en consideración las emisiones de gases contaminantes.

Se invoca el principio europeo de quién contamina paga que recoge el art. 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y que determinó la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, así como la Directiva 96/61/CE, de 24 de septiembre, relativa a la prevención y al control integrados de la contaminación ( Directiva 2008/1/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 15 de enero, en su versión codificada).

Este motivo tiene que correr la misma suerte que los anteriores, al no existir un precepto de la Unión Europea que prohíba la imposición de naturaleza extrafiscal medioambiental que no se corresponda con las emisiones estrictamente contaminantes.

Por otra parte, en anteriores sentencias de esta Sala hemos rechazado la vulneración del Derecho Comunitario en lo que respecta a la actividad de transporte de energía eléctrica y de telefonía.

En todo caso, hay que reconocer que los tributos medioambientales pueden tomar en consideración bien actividades directamente relacionadas con la contaminación real o estimada causada por emisiones a la atmósfera, al agua, al suelo o incluso por la producción de ruido, o bien actividades que distorsionan y perturban el medio ambiente o el entorno natural y, por tanto, producen impactos negativos, como el daño paisajístico, la alteración de la fauna y la flora y otras situaciones similares. En este último grupo puede encuadrarse el impuesto controvertido dada su finalidad

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La desestimación de los motivos alegados lleva aparejada la del recurso de casación, lo que debe hacerse con imposición de costas a la parte recurrente, ante lo que establece el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 de dicho precepto, limita su importe por todos los conceptos a la cantidad máxima de 8000 euros.