STS 1118/2017, 26 de Junio de 2017

En el proceso contencioso-administrativo número 76/2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 10 junio de 2015 , cuyo fallo dice literalmente:

Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 76/2014 interpuesto por ECOGAS, S.A. contra la resolución de 30 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

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La decisión de desestimar el recurso contencioso-Administrativo, se basó en los criterios jurídicos expuestos en la precedente sentencia dictada por ese órgano judicial resolviendo el recurso contencioso-administrativo 58/2013:

[...] « "TERCERO.- El primer motivo de impugnación es de naturaleza formal, y afecta al procedimiento de aprobación de la resolución impugnada, oponiendo la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 62.1 e) Ley 30/1992 . Plantea el carácter de la misma, esto es, si se trata de un acto administrativo y se rige por las reglas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; o si por el contrario, se trata de una disposición de carácter general, para cuya elaboración hay que atenerse a las reglas establecidas en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Defiende que se trata de un acto administrativo plural, y alega que, como tal, no se han respetado los trámites establecidos en la Ley 30/1992 para su elaboración, pues sólo se ha cumplimentado el trámite de audiencia previsto en el art. 84 . Argumenta que se trata de un procedimiento iniciado de oficio, y hubiera sido preceptiva la emisión del correspondiente acuerdo de iniciación dictado por el órgano competente, según dispone el art. 69 de la Ley 30/1992 el cual no consta en el expediente. Por otro lado, considera que de la documentación obrante en el expediente, se desprende que la instrucción del procedimiento ha sido llevada a cabo por el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, sin que conste acuerdo del Secretario de Estado de Energía por la que se encomiende la instrucción a dicho organismo, que además carece de competencias en materia energética. Y además, no constan informes o documentos algunos relativos a los estudios, memoria o informes de oportunidad, memoria económica o cualquier otro documento técnico necesario para formar la voluntad del órgano actuante, máxime si se tienen cuenta que fueron múltiples los escritos de alegaciones presentados en el trámite de audiencia, sin que se haya dado respuesta expresa a los mismos e ignorándose, por tanto, cuales fueron estimadas y cuáles no, teniendo en cuenta que la resolución aprobada modificó la propuesta inicial.

No obstante, y para el caso de que se considerara una disposición de carácter general, dictada en desarrollo del RD 134/2010, de 12 de febrero, estima que también sería nula de pleno derecho al no haberse seguido para su elaboración lo establecido en el art. 24 Ley 50/1997 .

CUARTO.- La distinción entre disposición de carácter general y acto administrativo no siempre es clara. La jurisprudencia ha ido delimitando, en cada caso, si lo impugnado era una norma jurídica o un acto administrativo, a través de unas notas definitorias que permiten caracterizar cada uno de los supuestos, y que podemos sintetizar como sigue.

Las características de las disposiciones de carácter general o normas reglamentarias son las condiciones de generalidad, estabilidad y regulación de derechos y obligaciones para los administrados con vocación de permanencia ( SSTS de 23 de octubre de 2002 -recurso n º 9858/1997 - y 26 de abril de 2006 -recurso 2963/2002 -). Es preciso, en definitiva, que tengan una finalidad normativa y se integren en el ordenamiento jurídico, estableciendo "ex novo" una ordenación o regulación abstracta, destinada a ser ulteriormente aplicada en una pluralidad absolutamente indeterminada de casos concretos ( STS de 2 de julio de 2007-recurso nº 4179/1999 ).

Los actos administrativos, por el contrario, ya tengan por destinatario una o una pluralidad indeterminada de personas (acto plúrimo), persiguen una finalidad particularizada ( STS de 15 de noviembre de 2005 ), incorporan un mandato o decisión consistente en declarar una concreta situación jurídica en aplicación de una regulación preexistente, con unos destinatarios y unos efectos claramente determinados ( STS de 2 de julio de 2007-recurso nº 4179/1999 ), y se agotan en virtud de su aplicación.

QUINTO.- Partiendo de la distinción expuesta, la Sala comparte la postura que sostiene la parte recurrente y con la que se muestran conformes tanto el Abogado del Estado como la codemandada Carbounión, y estima que la resolución impugnada es un acto administrativo, pues su objeto es la fijación de las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía, para el año 2013 a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro ; y atendiendo al mismo, no puede considerarse como una disposición de carácter general que innove el ordenamiento jurídico y se integre en el mismo regulando derechos y obligaciones para los administrados, con vocación de permanencia. Se trata, así, de un acto administrativo que regula una concreta situación jurídica, con unos destinatarios y efectos predeterminados, que se agotarán una vez concluya el ejercicio para el que ha sido aprobada.

Los defectos que denuncia la recurrente no determinan la nulidad de dicha resolución, pues, en primer lugar, el Título VI de la Ley 30/1992 no regula los requisitos de la tramitación y aprobación de los actos administrativos, sino las disposiciones generales sobre el procedimiento administrativo ( SAN 3ª de 15 de diciembre de 2013 -rec. 30/2012 -)

En segundo lugar, el inicio del procedimiento viene determinado legalmente por mandato del Real Decreto 134/2010, cuyo Anexo II.1 establece que los precios de retribución de la energía y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía.

En tercer lugar, y por lo que se refiere a la intervención del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras en la elaboración de la resolución, no cabe oponer objeción alguna determinante de la nulidad del procedimiento, toda vez que, de acuerdo con el RD 492/1998, de 27 de marzo por el que se aprueba su Estatuto, se trata de un organismo adscrito al Ministerio de Industria y Energía, cuyo objeto es la ejecución de la política de reestructuración de la minería del carbón, tanto en lo que se refiere a la producción como a los aspectos laborales, así como el desarrollo y ejecución de cuantas medidas se dirijan a promover el desarrollo económico alternativo de aquellas zonas que, de acuerdo con la normativa aplicable, tengan la consideración de municipios mineros (art. 3), y se le atribuye, entre otras (art. 4): (...) b) Inspeccionar y controlar las producciones de carbón de las empresas mineras, verificando, asimismo, los orígenes de los carbones suministrados a las centrales térmicas, recabando para ello la información que se considere necesaria. Asimismo, podrá inspeccionar y controlar los «stocks» ubicados en los parques de las centrales térmicas instaladas en territorio del Estado; c) Gestionar las ayudas que puedan corresponder a los sujetos productores de energía eléctrica, titulares de centrales térmicas, en aplicación de lo dispuesto en la normativa aplicable a la minería del carbón; y j) Realizar cuantas funciones y actividades sean necesarias para la adecuada implantación de la política de reordenación de la minería del carbón y para el desarrollo económico alternativo de las zonas mineras del carbón.

Y en este sentido, conviene recordar que uno de los objetivos del mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro , en cuyo ámbito se ha dictado la resolución impugnada, es la reordenación y reestructuración del sector de la minería de carbón, con el objetivo de garantizar el suministro de los consumidores eléctricos con combustibles de origen autóctono. Por tanto, no puede sostenerse que dicho Instituto sea ajeno al ámbito contemplado en dicha resolución, puesto que no sólo afecta a la producción de energía eléctrica sino también al volumen de carbón que debe ser adquirido para producir esa energía. Así, en el apartado Quinto de la propia resolución, se prevé que la Comisión Nacional de la Energía pueda recabar del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, y este de las empresas, la información necesaria sobre las cantidades, orígenes y calidades del carbón producido y suministrado, con el objeto de asegurar que las cantidades de carbón autóctono sometidas al mecanismo de restricciones por garantía de suministro se adecuen a las fijadas en la resolución.

Por otro lado, el hecho de que no exista un acuerdo específico del órgano competente para resolver encomendando la instrucción a dicho organismo ni viene exigido por norma alguna, ni tiene entidad suficiente para provocar la nulidad del acto administrativo, una vez se ha concluido que está plenamente justificada y tiene amparo legal la intervención de dicho Instituto.

Finalmente, se ha cumplimentado el trámite de audiencia previsto en el art. 84 Ley 30/1992 , sin que sea un trámite esencial, y desde luego no determinante de nulidad de pleno derecho, la elaboración de un informe dando respuesta a cada una de las alegaciones formuladas por los interesados. En todo caso, se deduce del propio contenido de la resolución cuales de esas alegaciones han sido acogidas y cuáles no. En el supuesto particular de la recurrente es evidente que conoce que sus pretensiones sobre la inclusión en el precio de la energía del Impuesto sobre el Carbón y del Impuesto sobre la Producción de la Electricidad, que es la base el presente recurso, no han sido acogidas, y sobre ello ha argumentado extensamente en la demanda, sin que pueda afirmarse, por tanto, que se le haya ocasionado indefensión alguna.

SEXTO.- Bajo el segundo motivo de impugnación, relacionado con el anterior, se alega la nulidad de la resolución impugnada por vulneración del principio de arbitrariedad, al carecer de cualquier motivación y haberse omitido en su tramitación los informes y consultas necesarias para conformar el criterio de la Administración.

Manifiesta que tras el análisis de la resolución impugnada se advierte la inexistencia de la más mínima fundamentación que permita conocer a esta parte ni los criterios de fijación de los parámetros que se incorporaron en la propuesta de resolución sometida al trámite de información pública, ni los motivos que llevaron a la Administración actuante a modificarlos de forma sustancial en la resolución que finalmente fue aprobada con fecha 13 de febrero de 2013. Señala que, como se deduce de lo dispuesto en el art. 89.5 de la Ley 30/1992 , podría haberse aceptado por motivación la incorporación a la resolución de los informes técnicos o dictámenes que se hubieran recabado con la finalidad de establecer las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía para 2013. Sin embargo, ningún informe o dictamen fue recabado por la Secretaría de Estado de Energía, ya que no obran, como debieran, en el expediente administrativo remitido, ni siquiera tras la solicitud de ampliación de expediente formulada por dicha representación. Por ello, considera que la Administración ha vulnerado el principio de interdicción de la arbitrariedad, dictando una resolución carente de motivación, con infracción de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/1992 , lo que le ha colocado en una posición de indefensión, en la medida en que desconoce absolutamente cuáles han sido los criterios utilizados por la Administración para determinar las obligaciones de compra, cantidades, precios etc..., contenidos en la propia resolución, por lo que no puede discutirlos, e impide al Tribunal revisar los parámetros y controlar efectivamente la legalidad de la actuación administrativa lo que supone una violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tampoco este motivo puede ser acogido, por cuanto en la resolución impugnada, explica suficientemente los criterios en los que se ha basado para fijar los diferentes conceptos; y en concreto, en su Anexo II especifica de manera detallada los parámetros utilizados para fijar el coste unitario de generación, y cómo se han calculado los mismos.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en relación con los Reales Decreto de fijación de tarifas, éstos "tampoco pueden asimilarse a un acto administrativo más, al que resulten aplicables las reglas de motivación establecidas en el artículo 54 de las Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de modo que se matiza que «no puede exigirse de un Real Decreto de estas características que incorpore la motivación singular de los cientos de cifras o factores retributivos que contiene". Y que "el ejercicio de la potestad reglamentaria, en estos supuestos, es más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos" ( SSTS de s de 20 de marzo de 2002 -rec. 225/2000 ), 2 de diciembre de 2002 ( rec.158/2001 )-, 18 de noviembre de 2009 - rec.44/2007 -, ó 3 de mayo de 2006 -rec. 22/2004 -). Doctrina plenamente trasladable al presente supuesto.

SÉPTIMO.- En tercer lugar, se opone la nulidad de la resolución de 13 de febrero de 2013 por reconocer unos precios de retribución de la energía generada que no incorporan todos los costes, vulnerando el principio de jerarquía normativa y lo dispuesto en el Real Decreto 134/2010.

Alega que el coste unitario reconocido en la resolución impugnada para las centrales de su titularidad (La Robla, Narcea y Anllares) no se corresponde con el coste unitario de generación de estas centrales térmicas, sino que resulta inferior, porque no ha incorporado todos los costes en que incurre la central en la producción de energía eléctrica. En concreto, no ha tenido en cuenta, en el cálculo de la retribución de la energía, el coste producido por el nuevo impuesto especial sobre la venta del carbón (el "céntimo verde" del carbón), ni el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, y plenamente vigentes cuando se aprobó la resolución impugnada.

Considera que el impuesto sobre el carbón, incrementa el coste de adquisición del combustible por parte de la central térmica, y por tanto, ha de ser incluido entre los costes variables establecidos en el RD 134/2010, y en particular en el "coste del combustible puesto en central". Alega que no puede ser considerado como "deuda tributaria" para el titular de la central térmica, que no liquida el impuesto, sino como un coste adicional por la adquisición del combustible con destino a la central.

Por lo que se refiere al impuesto sobre la producción de la electricidad, señala que el mismo supone una minoración del 7% del ingreso que el titular de la central térmica va a percibir por la energía vendida, y ello ha de ser tenido en cuenta a la hora de calcular los ingresos necesarios para recuperar los costes fijos y variables conforme al RD 134/2010, pues en otro caso se estará pervirtiendo la finalidad de dicha norma que era evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos; pues si las centrales térmicas no recuperan sus costes, dejarán de producir y desaparecerán. Así, el precio de retribución establecido en el artículo 3 de la resolución, al no contemplar el 7% del IVPEE, no se corresponde con el coste unitario de generación como establece el Anexo II del RD 134/2010 .

Estima que es obligatorio incorporar al precio de la energía los costes que suponen tales impuestos, pues es evidente que cualquier empresario que estuviera en el mercado libre incorporaría estos costes en su oferta, ya que los tributos tienen carácter de costes para cualquier actividad empresarial, con la sola excepción de aquéllos que sean repercutibles (por ejemplo, el Impuesto sobre el Valor Añadido) o graven el beneficio empresarial (por ejemplo, el Impuesto sobre Sociedades).

Opone, asimismo, que la no incorporación de todos los costes al precio de la energía reconocido en la resolución impugnada es contraria al Derecho de la Unión Europea, y especialmente, a la Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 2010 expediente N 178/2010, por la que se autorizan las ayudas en beneficio de los productores de energía eléctrica mediante carbón nacional y a los productores de carbón nacional; y al principio de proporcionalidad en relación con el artículo 3 apartado 2 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado de la electricidad. Argumenta que la ratio de la Decisión consistía en que al deber de prestar un servicio de interés económico general correspondía el derecho de los generadores a percibir una compensación por los costes inherentes a la prestación del servicio, más un beneficio razonable. Y sin una adecuada compensación peligraría el cumplimiento de la misión asignada por las autoridades a estas centrales eléctricas, con el consiguiente riesgo para la seguridad de suministro. Por tanto, si la resolución impugnada no permitiera a las centrales de carbón autóctono cubrir sus costes de producción y recibir un beneficio razonable, quebraría la ratio del RD 134/2010 y de la Decisión de la Comisión, al tiempo que socavaría la viabilidad de dichas centrales, pues los generadores en cuestión acabarían prestando el servicio de interés económico general a pérdida, lo que pondría en peligro la garantía de suministro.

Finalmente, y sobre la alegación del Abogado del Estado relativa a que el precio de la retribución de la energía fijado en la resolución no tiene carácter definitivo sino que es provisional y revisable a posteriori por la CNE, lo que permitiría, según deduce de este planteamiento, que a posteriori la CNE reconociera este coste a efectos de su retribución; manifiesta que este planteamiento le da la razón, ya que está asumiendo que estos nuevos costes, en tanto que reales, van a ser reconocidos en la retribución de la energía.

OCTAVO.- El artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establece que "el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado".

Este artículo es transposición de lo establecido en las Directivas 2003/54/CE, de 26 de junio, y la actual Directiva 2009/72/CE. Esta última norma en su art. 15.4 establece que "por motivos de seguridad del suministro, los Estados miembros podrán disponer que sea preferente la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas en una proporción que no supere, en el curso de un año civil, el 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad que se consuma en el Estado miembro de que se trate".

Al amparo del citado art. 25.1 LSE , se aprueba el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. El preámbulo de este Real Decreto señala como objetivos del mismo: 1) la garantía del suministro a los consumidores eléctricos manteniendo abierta la opción de los combustibles de origen autóctono, poniendo de manifiesto que la generación térmica con centrales que utilizan carbón como combustible aportan normalmente un grado de fiabilidad adecuado para garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema; y 2) evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos.

Este Real Decreto se vio modificado por el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que precisa en su Preámbulo que "El sistema eléctrico español presenta una serie de condicionantes que lo diferencian de la mayoría de Estados Miembros de la Unión Europea. El sector eléctrico español está caracterizado por la evolución necesaria para cumplir con los compromisos adquiridos para el año 2020 en reducción de emisiones y producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable. A este compromiso hay que añadir la caracterización histórica del sector eléctrico de aislamiento con el resto de países europeos. Esta condición de «isla energética» obliga al sistema eléctrico a garantizar el suministro a partir de la capacidad instalada en el territorio nacional" y que "Por otra parte, la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica. Estos condicionantes, estructurales y coyunturales, han provocado que el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España, lo que hace que se ponga en peligro la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema"

El sistema de «resolución de restricciones por garantía de suministro » -según la descripción que del mismo hace el Preámbulo del RD 1221/2010-, tendrá lugar después de la casación del mercado diario, y supone que, bajo determinados supuestos, se retira la producción de energía casada correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario y se sustituye por la producción de otras centrales que utilizan carbón autóctono como combustible.

El Anexo II.1 y 2 del Real Decreto 134/2010, en la redacción dada por el RD 1221/2010, establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que no podrán superar los límites establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Asimismo, las cantidades anuales de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales obligadas a participar como unidades vendedoras en el proceso de modificaciones de programa para la resolución de restricciones por garantía de suministro , serán las que se fijen para cada año por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Todo ello, para el año 2013, ha sido establecido por la resolución objeto del presente recurso.

El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el " coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

Ese coste unitario de generación incluirá (apartado 3.2 del Anexo II) los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

La resolución de 13 de febrero de 2013, impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa.

NOVENO.- La parte actora lo que pretende, en realidad, es que la Sala realice una interpretación amplia del RD 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Tal pretensión no puede ser estimada, por cuanto implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla, lo que no puede realizar esta Sala. Menos aún cuando, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo al resolver los recursos interpuestos contra el RD 134/2010 y el RD 1221/2010, que lo modifica ( SSTS de 22 de mayo de 2013 -rec. 470/2010 -, ó 22 de mayo de 2013 -rec. 524/2010 -, entre otras), tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro , regulado en el Real Decreto 134/2010.

Señala el Tribunal Supremo que: "[...] la aprobación de estas medidas mediante Real Decreto-ley supone un reconocimiento con rango legal del procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro (...) y, en este sentido, deben interpretarse como una confirmación de este servicio de ajuste del mercado de producción de energía eléctrica".

En efecto, la aprobación de los referidos Reales decretos-leyes supone a nuestro juicio -y siempre a partir de la finalidad asignada a los procesos de impugnación directa de disposiciones generales, la de depurar el ordenamiento jurídico mediante la declaración de nulidad de normas que no sobrepasan el nivel reglamentario- que el contenido sustancial del mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 ha sido asumido, cierto que a posteriori, por una norma con rango legal cuyo enjuiciamiento no puede hacer por sí misma esta Sala.

Siendo ello así, la expulsión del ordenamiento jurídico que podríamos hacer respecto de la disposición general aprobada por el Gobierno mediante Real Decreto queda impedida cuando el contenido de ésta ha sido incorporado, como aquí ocurre, a una norma con rango de ley. Incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad- que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar de la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto .

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DÉCIMO.- La Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética tiene como objetivo, según se indica en su Preámbulo, armonizar nuestro sistema fiscal con un uso más eficiente y respetuoso con el medioambiente y la sostenibilidad. Siendo uno de los ejes de esa reforma tributaria la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica y del almacenamiento del combustible nuclear gastado o de los residuos radiactivos.

De esta forma, la Ley pretende servir de estímulo para mejorar nuestros niveles de eficiencia energética a la vez que permiten asegurar una mejor gestión de los recursos naturales y seguir avanzando en el nuevo modelo de desarrollo sostenible, tanto desde el punto de vista económico y social, como medioambiental. Además quiere contribuir a la integración de las políticas medioambientales en nuestro sistema tributario, en el cual tienen cabida tanto tributos específicamente ambientales, como la posibilidad de incorporar el elemento ambiental en otros tributos ya existentes.

Para lograr estos objetivos se regulan tres nuevos impuestos: el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, el impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica y el impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas; se crea un canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica; se modifican los tipos impositivos establecidos para el gas natural y el carbón, suprimiéndose además las exenciones previstas para los productos energéticos utilizados en la producción de energía eléctrica y en la cogeneración de electricidad y calor útil.

UNDÉCIMO.- Por lo que afecta a la cuestión litigiosa, y en lo referente al impuesto sobre el carbón, la Ley suprime la exención prevista en el 79.3.a) de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre de Impuestos Especiales, para las operaciones que constituyan puesta a consumo de carbón cuando impliquen el empleo de este en la producción de energía eléctrica. Así, tras la reforma, deben tributar a un tipo impositivo de 0,65 euros por giga-julio.

El fundamento de la revisión de ese tratamiento fiscal es, según se indica en el Preámbulo de la Ley, que las actividades de generación de electricidad a partir de combustibles fósiles constituyen grandes focos de emisión de gases de efecto invernadero, por lo que desde un punto de vista fiscal, se ha llegado a la consideración de que esta forma de generación de electricidad ha de ser gravada de forma más acorde, en relación con las externalidades que produce.

Alega la recurrente este impuesto incrementa el coste de adquisición del carbón por parte de la central térmica, y no puede ser considerado como "deuda tributaria" para el titular de la central, que no liquida el impuesto, sino como un coste adicional por la adquisición el combustible puesto en central, que debería haber sido incluido, en aplicación de lo establecido en el RD 134/2010, en el cálculo del precio de la energía, como coste variable.

Al respecto, ha de precisarse que es cierto que el RD 134/2010, incluye entre los costes variables a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación, el coste de combustible puesto en central. Pero para el cálculo de este parámetro (CCi: coste del combustible expresado en Euros/MWh) establece una fórmula concreta, a saber:

1000 x FCAi x [PRCAi x ConsEspi / PCSi] + 1000 x (1 - FCAi ) x ( Pp / C$€ + PRLi) x ConsEspi / PCSi

Dónde:

FCAi Es el tanto por uno de carbón autóctono en energía, que será fijado anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y acreditado ante la Comisión Nacional de Energía por los titulares de las instalaciones.

PRCAi Son los precios de adquisición del carbón autóctono para cada central, expresados en €/t que incorporan las correcciones por motivos de calidad. Estos precios serán calculados a partir de los de 2009 que se incrementarán un 2 % anual hasta el año 2012. En el caso del almacenamiento estratégico temporal de carbón (AETC) se considerarán además los costes logísticos y de gestión.

ConsEspi es el consumo específico de la central expresado en te PCS/kWh en barras de central.

PCSi y PCS'i son los poderes caloríficos superiores del carbón autóctono y del combustible de referencia de la central i expresados en te PCS/t.

C$€: Cambio del dólar frente al euro (en $/€). Se establecerá anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y serán supervisados por la Comisión Nacional de Energía antes del 15 de julio del año inmediatamente posterior. Para su fijación se tomara la media del mes de noviembre del año anterior publicado en el boletín estadístico del Banco de España.

Pp es el precio del producto por tipo de combustible.

PRLi es el precio de referencia de los costes de logística de los combustibles puestos en la central i en €/t.

En esta fórmula no se contemplan los costes tributarios, ni ha sido modificada por la Ley 15/2012, para incluir los impuestos que la misma regula, que han de ser asumidos por el titular de la central térmica; y tampoco existe previsión legislativa en ninguna otra noma que así lo establezca. Y a ello no obsta el hecho de que el impuesto sobre el carbón no sea liquidado por el titular de la central térmica, puesto que, aunque el mismo no sea el sujeto pasivo del impuesto, es la que lo soporta por la vía de su repercusión por parte del sujeto pasivo, que es el productor de carbón. Se trata pues, de una deuda tributaria, aunque suponga evidentemente un coste para el titular de la central. Pero con independencia de la naturaleza de ese coste, lo cierto es que no está contemplado normativamente entre los parámetros a tener en cuenta para calcular el "coste del combustible puesto en central", como parte del coste variable que integra el "coste unitario de generación".

DUODÉCIMO.- Por lo que se refiere al impuesto sobre el valor de la producción de energía eléctrica, se configura como un tributo de carácter directo y naturaleza real que grava la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada una de las instalaciones ( art. 1º Ley 15/2012 ). El impuesto se aplicará a la producción de todas las instalaciones de generación, según se indica en el Preámbulo. Su base imponible está constituida por el importe total que corresponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, en el período impositivo. Siendo el tipo impositivo el 7%.

El argumento que se da en la demanda para justificar la inclusión de este impuesto en el coste unitario de generación, es que supone una minoración del 7% del ingreso que el titular de la Central Térmica va a percibir por la energía vendida, y que si no se tiene en cuenta a la hora de calcular los ingresos necesarios para recuperar los costes fijos y variables se estaría pervirtiendo la finalidad del RD 134/2010, que no es otra que otorgar a las centrales de carbón una retribución por el servicio público prestado, para evitar que desaparezcan en el corto plazo. Manifiesta que si las centrales térmicas no recuperan sus costes, dejarán de producir y desaparecerán.

En relación con este Impuesto son trasladables las consideraciones realizadas en el fundamento precedente sobre la falta de previsión normativa alguna de inclusión de los costes tributarios en el "coste unitario de generación".

Y en cuanto al riesgo de desaparición de las centrales térmicas que utilizan carbón autóctono si no se tiene en cuenta en el coste unitario de generación este impuesto, así como el impuesto sobre el carbón, cabe señalar que a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro , se seleccionó a las diez centrales (mencionadas en el anexo II del Real Decreto 134/2010) que eran técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y disponían ya de un contrato de suministro de carbón autóctono en vigor. Uno de los objetivos del dicho mecanismo era, precisamente, evitar el cierre de esas centrales de carbón autóctono (riesgo esperado como consecuencia del descenso de la demanda de electricidad), lo cual pondría en peligro la continuidad de la actividad de la minería del carbón en España, y con ello la desaparición del único combustible fósil ampliamente disponible, afectando a la seguridad del suministro energético.

Por tanto, el cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada, que no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014. La Decisión de la Comisión que autorizó la compensación financiera a esas centrales, que implicaba la medida, señaló que "La compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono".

De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro , probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables. Podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

En consecuencia, es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado, teniendo en cuenta que la resolución impugnada fija la retribución exclusivamente para el ejercicio 2013, y que en todo caso, la medida finaliza el 31 de diciembre de 2014.

DÉCIMOTERCERO.- Alega la recurrente que es obligatorio incorporar al precio de la energía los costes que se generan para el titular de la actividad, pues es evidente que cualquier empresario que estuviera en un mercado libre incorporaría estos costes en su oferta para evitar perder dinero. Señala que los tributos tienen el carácter de costes para cualquier actividad empresarial, con la excepción de aquellos que sean repercutibles (IVA) o grave el beneficio empresarial (Impuesto de Sociedades), y reitera que los nuevos impuestos suponen mayores costes para el titular de la central térmica, que deben ser reconocidos en el precio de la energía.

El término de comparación que utiliza no justifica, sin embargo, su pretensión. Pues no son situaciones asimilables, la del empresario que actúa en el mercado libre, y que asume un riesgo, y la de la recurrente en tanto titular de determinadas centrales térmicas obligadas a participar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro , que tiene garantizada la colocación en el mercado del volumen de electricidad previsto en el plan de funcionamiento semanal elaborado por REE generado a partir de carbón autóctono, al precio establecido en la resolución impugnada.

A estos efectos, conviene señalar que la Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 2010 (ayuda estatal nº N178/2010) declara, como antes se ha señalado que "la compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono. Por consiguiente, sin la medida notificada, dichos productores se habrían enfrentado al riesgo de tener que cubrir parte de los costes fijos de sus centrales de carbón autóctono con fondos distintos de los generados por estas centrales".

Y añade que "Por lo tanto, la compensación por servicio público fortalecerá su posición financiera y, en consecuencia, su posición competitiva frente a otras empresas eléctricas que compiten con ellos en España o en otros Estados miembros en los mercados mayoristas de la electricidad o en otros mercados".

No obstante, la inclusión de los costes que implican los referidos impuestos en el precio de su oferta, por parte de los titulares de otras centrales no sujetas al mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro , aunque pueda ser así, se trata actualmente de una mera suposición, y en todo caso, no viene determinado por la Ley 15/2012, ni por ninguna otra norma. Y en el supuesto de producirse no tiene porque ser de la totalidad del coste generado por los impuestos, como pretende la actora.

DÉCIMOCUARTO.- Considera, asimismo, que el RD 134/2010 debe ser interpretado a la luz del Derecho Comunitario, y a estos efectos, manifiesta que la no incorporación de todos los costes al precio de la energía reconocido en la resolución impugnada es contrario a la Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 2010, expediente N178/2010, por la que se autorizan las ayudas en beneficio de los productores de energía eléctrica mediante carbón nacional y a los productores de carbón nacional; y al principio de proporcionalidad en relación con el artículo 3, apartado 2 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes en el mercado interior de la electricidad

Argumenta que la ratio de la Decisión consistía en que al deber de prestar un servicio de interés económico general correspondía el derecho de los generadores a percibir una compensación por los costes inherentes a la prestación del servicio, más un beneficio razonable, y por tanto, si la resolución impugnada no permitiera a las centrales de carbón autóctono cubrir sus costes de producción y recibir un beneficio razonable, se quebrantaría la ratio del RD 134/2010 y de la Decisión de la Comisión, al tiempo que socavaría la viabilidad de dichas centrales, y se pondría en peligro el objetivo último perseguido, es decir, la garantía del suministro.

Pues bien, la Decisión de la Comisión analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el RD 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias, y concluye que estas categorías de costes corresponden a los costes habitualmente soportados en la generación de electricidad por una central de carbón; considerando, en base a los distintos elementos que analiza, que estos costes se calcularán de manera precisa y objetiva y se corresponderán de hecho a la prestación de un servicio de interés económico general.

Y en cuanto al beneficio integrado en la compensación por servicio público, señala que "tendrá en cuenta, de conformidad con el punto 18 del Marco sobre la compensación por servicio público, el bajo nivel de riesgo atribuido a la actividad de las centrales de carbón autóctono en el marco del servicio de interés económico general, puesto que se tratará de la misma tasa que la que se utiliza para la retribución de la producción de electricidad regulada en los sistemas insulares y extrapeninsulares, que también cuentan con un riesgo limitado".

Precisa que "Además, esta tasa se ha establecido sobre la base de una metodología estándar basada en el coste medio ponderado del capital (WACC) de las empresas eléctricas. Esta tasa de retribución antes de impuestos estimada al 7,86%, corresponde a una tasa de retribución de 5,5% libre de impuestos. Las autoridades españolas han presentado cálculos detallados que muestran que dicha tasa es inferior al WACC observado para el sector eléctrico español entre 2003 y 2009. Además esta tasa es también inferior al WACC de las operaciones de red de transmisión y distribución que son actividades reguladas con un riesgo comercial muy reducido, como la producción de electricidad a partir de carbón autóctono bajo la obligación de servicio público prevista en el real Decreto modificado".

Y concluye, habida cuenta de estos elementos, que "el beneficio previsto por España puede considerarse razonable".

Por lo que ha de concluirse que los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir. Que ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir costes como los pretendidos en este recurso, por lo que tampoco pueden incorporarse en la resolución impugnada. Y que el beneficio que se establece se considera razonable. En consecuencia, no puede afirmarse que resulte vulnerado el principio de proporcionalidad.

Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial, como se deduce de los informes que se han aportado con la demanda, pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de " restricciones por garantía de suministro ". Por lo tanto, el abono de los mencionados impuestos, lógicamente, no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley. Y, como se razona por la Abogacía del Estado, de computarse el coste de estos impuestos, cabría cuestionarse porque sólo deberían tenerse en cuenta estos y no cualquier otra carga tributaria.

DECIMOQUINTO.- A continuación argumenta sobre la provisionalidad del precio de la retribución de la energía y su posterior revisión por la CNE, en relación con las alegaciones que el Abogado del Estado realiza al respecto, y señala que de ese planteamiento se deduce que a posteriori se podría reconocer ese coste a los efectos de su retribución, lo que estima viene a darle la razón en su pretensión de que esos costes, en cuanto reales, van a ser reconocidos en su retribución de la energía. No obstante, alega que conforme al RD 134/2010, la obligación de la Administración es contemplar los costes fijos y variables en la resolución so pena de incurrir en arbitrariedad prohibida por el art. 9.3 CE .

Es cierto que en el sistema establecido en el Real Decreto se prevé que la Secretaría de Estado fije anualmente mediante resolución (en este caso se impugna la de 2013) los costes unitarios de generación según los parámetros que en el mismo se establecen, entre los que no se encuentran las cargas impositivas como las que pretende incluir la recurrente, tal y como se ha concluido. No obstante esta fijación ex ante de los costes unitarios, se prevé que las auditorías de las empresas propietarias de estas centrales incluyan en sus auditorías anuales una segregación de las cuentas para cada una de las centrales incluidas en el proceso, con el suficiente detalle para que la Comisión Nacional de Energía pueda determinar ex post todos y cada uno de los parámetros en la metodología que se establece en el apartado 3.2 del Anexo II. Los titulares de las centrales deberán remitir a la Comisión Nacional de Energía (antes del 15 de julio) la auditoría de cuentas. Y la Comisión Nacional de Energía, de acuerdo con la auditoría y la metodología que se establece en el citado apartado 3.2, efectuará el cálculo de los costes reales correspondiente al volumen de energía eléctrica producida por la central, y lo comunicará al operador del sistema quien liquidará el exceso o defecto de retribución por este concepto a cada central.

Por tanto, en el esquema expuesto, el control ex post que realiza la Comisión Nacional de la Energía para calcular los costes reales en que ha incurrido el titular de la central ha de ajustarse a la metodología establecida en el apartado 3.2 del Anexo II del Real Decreto para fijar los costes unitarios. Y viene referido a la variación en el importe de los costes unitarios reconocidos en la resolución de la Secretaría de Estado. Pero lo que no puede hacer la CNE es introducir o tener en cuenta para determinar el coste real, nuevos parámetros que no estén incluidos en citado apartado 3.2 del Anexo II.

Por tanto, las alegaciones del Abogado del Estado no pueden interpretarse en el sentido de que la CNE en el seguimiento ex post pueda reconocer como costes el importe de los Impuestos objeto de litigio, ni que esté reconociendo la procedencia de su inclusión en el "coste unitario de generación".

Por otro lado, conviene precisar que este mecanismo de fijación de una retribución a priori por la Administración, y una revisión a posteriori por la CNE, tenía por finalidad, ajustar la retribución a los costes reales, principalmente, para evitar una sobrecompensación de las centrales de carbón. Así se establece en la memoria económica del proyecto de modificación del Real Decreto 134/2010 -obrante en el expediente-, cuando se afirma que "Se incluyen condiciones para evitar la sobrecompensación de las centrales de carbón autóctono. En este sentido se contemplan dos (en realidad son tres) tipos de medidas: 1º Se desarrolla un mecanismo para asegurar que las centrales obtienen la retribución regulada que a priori fija la Administración con independencia de su casación en el mercado; 2º Se establecen condiciones de revisión de los precios de retribución durante el ejercicio cuando varíen determinadas condiciones; y 3º se establece el mecanismo de revisión a posteriori, por la CNE previa presentación de la correspondiente auditoría de la central, de tal forma que su retribución sea la correspondiente a los parámetros reales".

En el mismo sentido, en la Decisión de la Comisión de 29 de septiembre de 2010, por la que se autoriza la compensación financiera a los titulares de las centrales de carbón, indica que el Real Decreto modificado "Define un método para calcular ex ante la compensación, con una serie precisa de parámetros y la metodología para hacer una estimación de sus valores. También establece unas normas que permiten controlar y ajustar la compensación ex post , en particular al encomendar a la CNE la revisión de las cuentas auditadas, el cálculo de los costes reales y comunicar sus conclusiones a REE, de manera que cualquier compensación excesiva potencial sea reembolsada. Además, el Real Decreto establece unos mecanismos destinados a evitar la compensación excesiva a lo largo del año:

.- una revisión del «coste unitario de generación» si una de las centrales eléctricas alcanza un volumen acumulado de producción que supere el volumen máximo de producción fijado por la Secretaría de Estado de Energía para ese año, de tal manera que la retribución de la central supere en más de un 5 % la retribución inicialmente prevista por las autoridades nacionales;

.- el reembolso por parte de los titulares de las centrales de carbón autóctono de la diferencia entre el precio de casación del mercado y su «coste unitario de generación» cuando esa diferencia sea positiva.

Adicionalmente a esto, el Real Decreto modificado contiene un mecanismo que permite la revisión anual del coste unitario de generación, que se determinará por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Este mecanismo y el ajuste ex post de la compensación sobre la base de la revisión de la CNE constituyen los medios para revisar la compensación".

DÉCIMOSEXTO.- Añade la recurrente que existen costes inicialmente no previstos en el Real Decreto 134/2010, y que han sido incorporados a las resoluciones de volúmenes y precios de carbón, como el coste derivado del peaje a la generación de energía eléctrica, creado por RDL 14/2010.

En efecto, es cierto que la Resolución de 8 de febrero de 2011 de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2011 a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro (BOE 10/02/2011) en su apartado tercero.4 expone que "no se ha considerado en los costes variables el peaje al que se refiere la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que deberá incorporarse a su entrada en vigor según se establezca reglamentariamente". Y que, posteriormente, la Resolución de 30 de diciembre de 2011, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2012 a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro , incluyen el "peaje de 0,5 €/MWh al que se refiere la disposición transitoria primera del Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre ". Inclusión que viene realizándose en las Resoluciones posteriores. Pero como razona la Abogacía del Estado, al no venir dicho coste incluido en la metodología del Real Decreto 134/2010, la Secretaría de Estado no lo incluyó hasta que no existió la correspondiente habilitación normativa, la cual se produjo con la publicación de la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre, donde con claridad se dice que el precio de peaje de generación será de 0,5 EUR/MWh añadiéndose que dicha cifra será también incluida "en el coste unitario de generación de los grupos adscritos al Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica". Por lo tanto, dicho coste no se tuvo en cuenta por la Administración hasta que se introdujo normativamente en la "metodología".

Por tanto, en este caso, existe habilitación normativa específica. La cual, insistimos, no existe para lo pretendido en el caso de autos. La Sala quiere destacar, además, que en este caso se trata de una actuación en una materia que pueden subsumirse en lo que el Tribunal Supremo califica como "sistema regulado complejo", caracterizado por la "intervención administrativa" en la actividad de producción de energía eléctrica, constituida por "un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes particulares". Mientras que la materia impositiva tiene un ámbito propio, distinto del propio del "sistema regulado" - STS de 29 de mayo de 2013 (Rec. 193/2010 )-. Desde esta perspectiva se entiende la argumentación de la Abogacía del Estado cuando sostiene que las modificaciones del sistema tributario, ya perjudiquen o beneficien al titular de la central, son algo ajeno al sistema de restricciones por garantía de suministro . Esta misma conclusión se infiere de a STS de 21 de octubre de 1991 (rec. 749/1988 ), que rechaza la responsabilidad de la Administración del Estado en la fijación de los precios de los carburantes al no haber tenido en cuenta un Impuesto Especial autonómico que gravaba el stock de combustible .

Por otro lado, mediante escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2014, aportó una propuesta de "Orden por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos", en la que se vendría a reconocer como coste de explotación variable "el impuesto sobre el valor de la electricidad que establece la Ley 15/2012, así como el resto de los tributos regulados en dicha ley".

Dicha propuesta ha dado lugar a la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (B.O.E de 20 de junio de 2014), si bien la misma, como ya ponía de manifiesto el Abogado del Estado, se refiere a un marco normativo diferente al contemplado en el presente recurso, que viene determinado por el nuevo marco retributivo recogido en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, como consecuencia de la habilitación conferida por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio; y en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Este marco pretende articular una retribución que permita a las instalaciones renovables, a las de cogeneración y residuos cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable. Se establece, así, un régimen retributivo específico, adicionalmente a la retribución que les corresponda por su participación en el mercado de producción de energía eléctrica a través de cualquiera de sus modalidades de contratación, que podrá ser percibido por las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos que no alcancen el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que les permitan competir en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado obteniendo una rentabilidad razonable.

Para el cálculo de la retribución específica se considerará para una instalación tipo, los ingresos por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, los costes de explotación medios necesarios para realizar la actividad y el valor de la inversión inicial de la instalación tipo, todo ello para una empresa eficiente y bien gestionada.

La finalidad y los presupuestos de este marco retributivo son, pues, diferentes al que corresponde al procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro , y se basa en parámetros distintos. Éste supone una compensación económica por la prestación de un servicio público de interés económico general; y como señaló la Comisión en la Decisión por la que autorizaba la misma, el coste de generación unitario calculado ex ante no se correspondía con el soportado por el operador de unas instalaciones bien explotadas y equipadas; y que la compensación real, una vez realizado el ajuste ex post , dependerá de los costes reales de cada empresa afectada y de sus ingresos y no de los costes de una empresa de generación de electricidad media bien gestionada y debidamente equipada.

Por otro lado, también el legislador optó expresamente por no incluir determinados costes, como los correspondientes al transporte de carbón autóctono, según se pone de relieve en el apartado 61 de la Decisión de la Comisión, con la finalidad de que el titular de la central compre el carbón a la mina más cercana, que sería su suministrador habitual.

Así, tratándose de una ayuda consistente, como se ha dicho, en una compensación económica por la prestación de un servicio público de interés económico general, constituye una legítima opción de política energética la inclusión o no de determinados parámetros en el importe de la misma, siempre que se respete el fin perseguido. Y en este caso se optó por no incorporar los costes tributarios.

DECIMOSÉPTIMO.- Se opone, también, la nulidad del apartado 3 de la resolución de 13 de febrero impugnada, por vulneración de los arts. 11 y 25 de la Ley del Sector Eléctrico , al alterar el mercado de generación. Argumenta que ese art. 3, al fijar un precio de la energía inferior al real, infringe el art. 25 LSE y tiene un impacto directo en el resultado del mercado diario de generación, alterando su funcionamiento al obligar a ofertar a unas centrales a unos precios inferiores a sus costes, lo que es contrario a un mercado liberalizado. Ello hace que esos precios sean artificialmente bajos y que todo el mercado se contamine de los mismos, alterando la energía casada en el mercado diario. Y esto porque las centrales de carbón, al ofertar por debajo de sus costes variables, cambian el orden de mérito en las ofertas y expulsan artificialmente del mercado diario a las centrales de carbón importado y ciclo combinado de gas que sí pueden y deben internalizar en sus ofertas el coste de los nuevos impuestos.

Ahora bien esa alteración del mercado, y la expulsión del mercado diario de otras centrales es inherente al propio procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro , con independencia de que se incluyan o no en el precio de la retribución los nuevos impuestos.

Así, los titulares de las centrales de carbón autóctono incluidas en el plan semanal elaborado por REE están obligados a presentar ofertas de venta en el mercado diario, por un valor de energía igual al contemplado en el plan de funcionamiento semanal, a un precio máximo que no supere el "coste variable" fijado en la Resolución del Secretario de Estado, que fija el coste unitario de generación.

Tras la casación en el mercado diario de electricidad REE modifica los programas de producción resultantes de la casación del mercado, en la medida necesaria para que las centrales de carbón autóctono incluidas en el plan de funcionamiento semanal puedan colocar en el mercado el volumen de electricidad previsto en dicho plan. En concreto caben dos posibilidades:

-En primer lugar es posible que la central resulte seleccionada mediante la casación del mercado y, por lo tanto, pueda colocar un volumen de electricidad igual al previsto en el plan de funcionamiento semanal. Si el precio de casación es superior al coste unitario de generación fijado en la Resolución del Secretario de Estado, se generará una obligación de pago del titular de la central correspondiente a la diferencia entre uno y otro. Si, por el contrario, el precio de casación del mercado es inferior al coste unitario de generación de la central, se generará un derecho de cobro para el titular de la central, que tendrá derecho a recibir un importe correspondiente a la diferencia entre sus costes unitarios de generación y el precio de casación del mercado, como parte de una compensación por servicio público.

-En segundo lugar es posible que la central de carbón autóctono no sea seleccionada mediante el procedimiento de casación del mercado. En este caso es cuando se activa el "mecanismo de entrada en funcionamiento preferente". Se solicitará a la central que produzca el volumen de electricidad previsto en el plan de funcionamiento semanal de REE. Y la REE modificará el programa resultante de la casación del mercado para las centrales que no utilizan carbón autóctono (principalmente las que consumen exclusivamente carbón importado o funcionan con fuel oil o gas natural), reduciendo los volúmenes que producirán estas centrales respecto de los volúmenes previstos en los programas de producción resultantes. El titular de la central de carbón autóctono recibirá un derecho de cobro, que certifica su derecho a recibir del mecanismo de pago por capacidad, el producto de los costes unitarios de generación, fijados en la Resolución del Secretario de Estado y el volumen de electricidad que le solicita la REE. Asimismo, se impondrá a la centrales desplazadas -aquellas cuya producción se ha reducido- una obligación de pago correspondiente al producto del precio de casación y los volúmenes de electricidad deducidos de sus programas de producción por REE, es decir, tendrán que pagar las parte de los ingresos que corresponda al volumen de energía deducido de sus programas de producción. En última instancia los costes generados por el sistema son abonados por los comercializadores de electricidad y los consumidores directos en el mercado - mediante un gravamen impuesto por la legislación nacional-.

Por otro lado, como declara la STS de 22 de mayo de 2013 (rec. 470/2010 ), los efectos potencialmente adversos para la competencia intracomunitaria no son negados por la Comisión al analizar la compensación financiera a los titulares de las centrales térmicas (que admite expresamente la selectividad de la ventaja a favor de determinadas empresas con actividad en los sectores de la generación de electricidad y la producción de carbón) pero sí considerados como insuficientes para sobreponerse a las finalidades propias del régimen de ayudas autorizado.

Asimismo, la STS de 22 de mayo de 2013 (rec 524/2010 ), pone de manifiesto que el Informe 29/2009, de 16 de noviembre de 2009, de la Comisión Nacional de Energía, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se crea el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro , ya advertía del impacto que el establecimiento del mecanismo de restricciones técnicas por garantía de suministro produciría sobre las estrategias de oferta de las centrales que pueden ver reducidos sus programas de producción, por lo que propugnaba que se limitase el conocimiento del Plan de funcionamiento adoptado por el Operador del Sistema por los agentes; lo que se introdujo en el Real Decreto en aras, precisamente, de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

Por lo tanto, se reconoce la alteración en el mercado -aunque se justifica por la finalidad perseguida-, que no es atribuible a la inclusión o no de determinados costes en el precio de retribución de la energía, sino al propio mecanismo establecido.

DECIMOCTAVO.- Una vez que se ha concluido la improcedencia de incluir entre los parámetros contemplados en la resolución impugnada el importe de los impuestos regulados en la Ley 15/2012, no ha lugar a reconocer a la recurrente indemnización alguna por los daños y perjuicios supuestamente derivados de su no incorporación al precio de la energía. [...] "».».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil ELCOGÁS, S.A. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de julio de 2015 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil ELCOGÁS, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 23 de septiembre de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional , en el procedimiento ordinario n° 76/2014, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por ELCOGÁS contra la Resolución de 30 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía; y, previa admisión del recurso y los trámites preceptivos, dicte Sentencia por la que estime el presente recurso de casación conforme a los motivos que se han esgrimido en este escrito y, en consecuencia, estime también íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte conforme a las pretensiones planteadas en la instancia y que eran las siguientes:

"1º) Anule por su disconformidad a Derecho, en los términos planteados en esta demanda, la Resolución de 30 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro (BOE de 31 de diciembre de 2013), modificada por la Corrección de errores de la Resolución de 30 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía (BOE de 8 de enero de 2014).

2º) Condene a la Administración a restablecer la situación jurídica de mi representada en los términos que a continuación se indican:

a) Con carácter principal, condene a la Administración a dictar una nueva Resolución por la que se incorpore en el cálculo de la retribución correspondiente a ELCOGÁS por su adscripción en el año 2014 al sistema de resolución de restricciones por garantía de suministro, el importe correspondiente a las medidas fiscales aplicables a la actividad de producción de energía eléctrica con arreglo a la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, de modo que mediante esa nueva resolución se haga posible la práctica de una liquidación definitiva que recoja dichas cantidades.

b) Con carácter subsidiario, para el supuesto de que no sea posible el cumplimiento in natura de la condena anterior, se solicita que se condene a la Administración a indemnizar a mi mandante en el importe que le hubiera correspondido en caso de haberse incluido los conceptos derivados de la Ley 15/2012 en la retribución correspondiente a su participación en 2014 en el sistema de resolución de restricciones por garantía de suministro".

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Por providencia de 24 de noviembre de 2015 se admite el recurso de casación

Por diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, la FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUNIÓN), y las mercantiles IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 28 de enero de 2016, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó SOLICITANDO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto y por formulada oposición frente al mismo para, previa la tramitación legal correspondiente, resolverlo mediante sentencia que lo DESESTIME. Con costas.

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Por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2016, se declara caducado el trámite de oposición para las recurridas FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUNIÓN), IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., al no haberse presentado escrito alguno en el plazo concedido.

La representación de la mercantil ELCOGÁS, S.A., presentó escrito el 30 de septiembre de 2016, en el que tras efectuar las alegaciones que estimó pertinentes, lo concluyó con el siguiente SUPLIC:

que, teniendo por presentado este escrito junto con sus copias, sea servida de admitirlo y unirlo a los autos de su razón y tenga por formalizadas las manifestaciones precedentes a los efectos oportunos.

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Por diligencia de ordenación se 6 de octubre de 2016, se acuerda unir el escrito al recurso de casación de su razón, tener por recogidas las manifestaciones contenidas en el mismo y dar traslado a las partes recurridas para que en el plazo de diez días aleguen lo que a su derecho convenga, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 14 de octubre de 2016, en el que expuso las alegaciones que creyó oportunas y lo concluyó SOLICITANDO:

habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, teniendo por realizadas, a los efectos legales correspondientes, las alegaciones realizadas en el mismo.

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Por diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2016, se tiene por caducado el plazo de alegaciones concedido a las restantes partes recurridas (la FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUNIÓN), IBERDROLA GENERACIÓN, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.), al no haberse presentado escrito alguno en el plazo concedido.

Por providencia de 22 de marzo de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 13 de junio de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, se interpuso por la representación procesal de la mercantil ELCOGÁS, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de junio de 2015 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 30 de diciembre de 2013, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2014, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro.

El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primer motivo de casación se sustenta en la denuncia de que la sentencia recurrida infringe los artículos 54.1 a ) y 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en lo que se refiere a la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, porque no resolvió todas las cuestiones planteadas por los interesados en el procedimiento administrativo.

En el desarrollo de este motivo se aduce que la sentencia interpreta incorrectamente estas disposiciones, porque no toma en consideración que la Administración «no prestó ninguna atención a las alegaciones formuladas por los interesados en el trámite de audiencia, puesto que el borrador de resolución sometido a información pública fue aprobado defintivamente sin variación alguna.

El segundo motivo de casación se fundamenta en la denuncia de que la sentencia recurrida infringe los artículos 31 , 33 y 38 de la Constitución española , el artículo 25 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en relación con el artículo 3, apartados 2 y 6, de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, y con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, debido a que no tiene en cuenta la no inclusión en la retribución calculada por la resolución impugnada de los nuevos costes que tiene que soportar como consecuencia de las medidas tributarias implantadas por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

En el desarrollo de este motivo de casación se aduce que la sentencia ha realizado una interpretación del régimen retributivo previsto en el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010, rígida y desconectada de su sentido y finalidad, al sostenerse que al no preverse expresamente la inclusión de las nuevas medidas tributarias entre los parámetros de cálculo de la retribución de la cantidad, no procede obligar a la Secretaría de Estado de Energía a incorporar este incentivo de los costes de explotación de la central.

Se argumenta que a las centrales sometidas al procedimiento de resolución de restricciones técnicas se les debe garantizar una rentabilidad razonable, lo que no se ha producido en el supuesto de la central de Elcogas, que ha sufrido «millonarias pérdidas» como consecuencia del funcionamiento del sistema tras la resolución de la Secretaría de Estado y que está en riesgo de cierre.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El primer motivo de casación, fundamentado en la infracción de los artículos 54.1 a ) y 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede ser estimado.

En efecto, esta Sala, siguiendo los criterios expuestos en la precedente sentencia de 15 de junio de 2017 (RC 223/2015 ), descarta que en relación con la tramitación del procedimiento de aprobación de la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 30 de diciembre de 2013, se haya producido también un incumplimiento de las formalidades exigidas en el trámite de audiencia, por no haber dado la Administración respuesta a las alegaciones formuladas por los interesados.

Al respecto, cabe poner de relieve que, aunque el Tribunal de instancia debió analizar el motivo de impugnación formulado por la defensa letrada de Elcogas, S.A. contra la resolución del Secretario de Estado de Energía de 30 de diciembre de 2013, basado en la «insuficiente motivación a la vista de la total y absoluta falta de consideración de las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia» de forma específica y pormenorizada, sin limitarse a transcribir la fundamentación jurídica de la sentencia de dicho órgano judicial de 5 de noviembre de 2014 (que enjuiciaba los vicios de procedimiento denunciados en el procedimiento de aprobación de la resolución del Secretario de Estado de Energía de 13 de febrero de 2013), sin embargo, al no haberse planteado un motivo de casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, no procede cuestionar la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada en lo que concierne a este extremo.

Abordando específicamente el motivo de casación articulado, esta Sala descarta que proceda revocar la sentencia impugnada por no apreciar el Tribunal de instancia que la resolución administrativa impugnada había vulnerado el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Cabe subrayar que el hecho de que no se tuvieran en cuenta las alegaciones formuladas por los interesados en el trámite de audiencia, no determina per se que deba declararse la nulidad de la resolución del Secretario de Estado de Energía de 30 de diciembre de 2013 impugnada por falta de motivación, cuando dicha resolución administrativa cumple con las exigencias de motivación establecidas en dicha disposición legal, debiendo entender que ha resuelto implícitamente -en consonancia con la precedente resolución del Secretario de Estado de Energía de 13 de febrero de 2013- todas las cuestiones planteadas en relación con la repercusión negativa que la creación del impuesto sobre el valor de producción de energía eléctrica introducido en la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, tiene sobre su empresa, al no tenerse en cuenta dicho gravamen en la aplicación del sistema retributivo previsto en el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica.

El segundo motivo de casación, basado en la infracción de los artículos 31 , 33 y 38 de la Constitución española , el artículo 25 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en relación con el artículo 3, apartados 2 y 6 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, y con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, no puede ser estimado.

Esta Sala, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de 15 de junio de 2017 (RC 223/2015 ), descarta que la sentencia impugnada haya infringido las citadas disposiciones del ordenamiento jurídico español, regulador del sector eléctrico y del Derecho de la Unión Europea, por no incluir en la retribución calculada por la resolución del Secretario de Estado de Energía de 30 de diciembre de 2013 los nuevos costes resultantes de las medidas tributarias implantadas por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

En la mencionada sentencia de esta Sala jurisdiccional de 15 de junio de 20176, confirmando los sólidos criterios jurídicos expuestos al respecto por el Tribunal de instancia, dijimos:

[...] El desarrollo del motivo refiere la infracción, que luego conecta con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010. Parte de una premisa que no es discutible, el tenor literal del apartado 3 del Anexo II citado. Seguidamente, añade que los impuestos creados por la Ley 15/2012 no estaban incluidos en los costes del citado Anexo, cuestión también obvia. Transcribe luego la Decisión CE/178/2010, de la que infiere que presta un servicio de interés económico general que debe ser adecuadamente retribuido y de esa conclusión colige que deben incluirse los controvertidos "mayores costes". Añade una crítica subsidiaria de la sentencia que, a su juicio, podría, tras anular la resolución, obligar a que se ejerciese la potestad reglamentaria para incorporar dichos costes y cita luego la doctrina de esta Sala sobre la Orden IET/221/2013.

El caso de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, en relación con la inclusión del suplemento territorial no es trasladable al presente caso. La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio , si bien no examina el tema de fondo, sino la justificación de la urgencia y la motivación de las medidas adoptadas, pero destaca que se pretendió crear la obligación de aplicar ese suplemento territorial en caso de que existan tributos autonómicos, informando asimismo a los consumidores sobre los que recae que ese sobrecoste se debe a una medida adoptada en el ámbito autonómico.

El supuesto de hecho sobre la posibilidad, luego obligación, de incluir el suplemento territorial en los peajes poco tiene que ver con el caso aquí tratado. Tal motivo supone que los tributos en cuestión deben estar incluidos en el tenor literal del Anexo II, apartado 3, del Real Decreto 134/2010, y recurre para justificar esta inclusión a que, económicamente, se trata de mayores costes que no debe soportar quien presta un servicio de interés general, trayendo a colación la Decisión CE que autoriza la ayuda para amparar ese presunto sobrecoste.

La sentencia de instancia resolvió dicha cuestión en estos términos en su fundamento de derecho octavo, con un puntual examen de la normativa aplicable, que reproducimos:

OCTAVO.- El artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establece que "el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado".

Este artículo es transposición de lo establecido en las Directivas 2003/54/CE, de 26 de junio, y la actual Directiva 2009/72/CE. Esta última norma en su art. 15.4 establece que "por motivos de seguridad del suministro, los Estados miembros podrán disponer que sea preferente la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas en una proporción que no supere, en el curso de un año civil, el 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad que se consuma en el Estado miembro de que se trate".

Al amparo del citado art. 25.1 LSE , se aprueba el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. El preámbulo de este Real Decreto señala como objetivos del mismo: 1) la garantía del suministro a los consumidores eléctricos manteniendo abierta la opción de los combustibles de origen autóctono, poniendo de manifiesto que la generación térmica con centrales que utilizan carbón como combustible aportan normalmente un grado de fiabilidad adecuado para garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema; y 2) evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos.

Este Real Decreto se vio modificado por el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que precisa en su Preámbulo que "El sistema eléctrico español presenta una serie de condicionantes que lo diferencian de la mayoría de Estados Miembros de la Unión Europea. El sector eléctrico español está caracterizado por la evolución necesaria para cumplir con los compromisos adquiridos para el año 2020 en reducción de emisiones y producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable. A este compromiso hay que añadir la caracterización histórica del sector eléctrico de aislamiento con el resto de países europeos. Esta condición de «isla energética» obliga al sistema eléctrico a garantizar el suministro a partir de la capacidad instalada en el territorio nacional" y que "Por otra parte, la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica. Estos condicionantes, estructurales y coyunturales, han provocado que el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España, lo que hace que se ponga en peligro la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema".

El sistema de «resolución de restricciones por garantía de suministro» -según la descripción que del mismo hace el Preámbulo del RD 1221/2010-, tendrá lugar después de la casación del mercado diario, y supone que, bajo determinados supuestos, se retira la producción de energía casada correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario y se sustituye por la producción de otras centrales que utilizan carbón autóctono como combustible.

El Anexo II.1 y 2 del Real Decreto 134/2010, en la redacción dada por el RD 1221/2010, establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que no podrán superar los límites establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Asimismo, las cantidades anuales de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales obligadas a participar como unidades vendedoras en el proceso de modificaciones de programa para la resolución de restricciones por garantía de suministro, serán las que se fijen para cada año por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Todo ello, para el año 2013, ha sido establecido por la resolución objeto del presente recurso.

El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

Ese coste unitario de generación incluirá (apartado 3.2 del Anexo II) los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

La resolución de 13 de febrero de 2013, impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa

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Ninguno de estos argumentos pierden su valor frente al motivo casacional. Por el contrario, en el motivo subyace una apuesta de que se complemente el apartado 3 del Anexo II incluyendo los tributos controvertidos. Esa apuesta merece esta crítica de la sentencia ahora recurrida, fundamento de derecho noveno, respecto de cuyos argumentos nada dice el motivo:

NOVENO.- La parte actora lo que pretende, en realidad, es que la Sala realice una interpretación amplia del RD 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Tal pretensión no puede ser estimada, por cuanto implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla, lo que no puede realizar esta Sala. Menos aún cuando, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo al resolver los recursos interpuestos contra el RD 134/2010 y el RD 1221/2010, que lo modifica ( SSTS de 22 de mayo de 2013 -rec. 470/2010 -, ó 22 de mayo de 2013 -rec. 524/2010 -, entre otras), tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010. (...)

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La sentencia utiliza un argumento muy consistente para rechazar la alegación que ahora se hace a través de este motivo de casación y añade otro no cuestionado en el motivo, la asunción de las disposiciones por normas ulteriores de rango superior.

A modo de síntesis:

1) El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

2) Ese coste unitario de generación incluirá los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

3) La resolución impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa.

4) La parte actora pretende que la Sala realice una interpretación amplia del Real Decreto 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica.

5) Tal pretensión implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla.

6) Tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior: Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

7) Los recursos contra el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, y el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, han sido desestimados por esta Sala en sendas sentencias de 22 de mayo de 2013 -recursos núms. 470/2010 y 524/2010 , 24 de mayo de 2013 -recurso núm. 529/2010 - y otras dos de 29 de mayo de 2013 -recursos núms. 193/2010 y 520/2010 -.

8) Como ha dicho esta Sala «incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad-que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto». En este sentido, las sentencias mencionadas en el apartado anterior.

[...]

En realidad, el artículo 3 de la primera Directiva citada y el 3.4 de la segunda permiten al recurrente alegar infracción del principio de proporcionalidad y glosar la pericial de parte practicada en el proceso de instancia para señalar que las medidas tributarias de la Ley 15/2012 suponen una disminución de beneficios, de la que resulta, en alegación de la recurrente, pérdidas. La tesis esencial es que el establecimiento de una obligación de carácter público exige una retribución de los costes generados por dicha obligación que, en este caso, se habría visto vulnerada por no incluir los presuntos sobrecostes causados por la Ley 15/2012.

La recurrente alega que el coste unitario reconocido en la resolución impugnada para las centrales de su titularidad (La Robla, Narcea y Anllares) no se corresponde con el coste unitario de generación de estas centrales térmicas, sino que resulta inferior, porque no ha incorporado todos los costes en que incurre la central en la producción de energía eléctrica.

Pues bien, como quiera que la recurrente cuestiona la sentencia recurrida arrancando desde una situación económica de sus Centrales térmicas afectadas por la resolución impugnada en la instancia que pondría en riesgo su continuidad al incurrir en pérdidas, hay que recordar lo que dice la sentencia recurrida sobre esta cuestión en su fundamento de derecho duodécimo:

(...) Y en cuanto al riesgo de desaparición de las centrales térmicas que utilizan carbón autóctono si no se tiene en cuenta en el coste unitario de generación este impuesto, así como el impuesto sobre el carbón, cabe señalar que a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, se seleccionó a las diez centrales (mencionadas en el anexo II del Real Decreto 134/2010) que eran técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y disponían ya de un contrato de suministro de carbón autóctono en vigor. Uno de los objetivos del dicho mecanismo era, precisamente, evitar el cierre de esas centrales de carbón autóctono (riesgo esperado como consecuencia del descenso de la demanda de electricidad), lo cual pondría en peligro la continuidad de la actividad de la minería del carbón en España, y con ello la desaparición del único combustible fósil ampliamente disponible, afectando a la seguridad del suministro energético.

Por tanto, el cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada, que no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014. La Decisión de la Comisión que autorizó la compensación financiera a esas centrales, que implicaba la medida, señaló que "La compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono".

De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables. Podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

En consecuencia, es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado, teniendo en cuenta que la resolución impugnada fija la retribución exclusivamente para el ejercicio 2013, y que en todo caso, la medida finaliza el 31 de diciembre de 2014

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En resumen, debemos concluir en este punto:

1) Se reitera la falta de previsión normativa alguna de inclusión de los costes tributarios en el "coste unitario de generación".

2) El cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada que, no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014.

3) Sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables.

4) Para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que, sin el mismo, la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

5) Es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado.

Sentado lo anterior, aborda también la sentencia la alegación de infracción del principio de proporcionalidad que subyace ahora en este motivo de casación y responde de la siguiente manera sobre las dos cuestiones planteadas.

1. - Respecto del abono del coste unitario de generación, dice en el fundamento de derecho decimocuarto:

   (...) Pues bien, la Decisión de la Comisión analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el RD 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias, y concluye que estas categorías de costes corresponden a los costes habitualmente soportados en la generación de electricidad por una central de carbón; considerando, en base a los distintos elementos que analiza, que estos costes se calcularán de manera precisa y objetiva y se corresponderán de hecho a la prestación de un servicio de interés económico general.

   Y en cuanto al beneficio integrado en la compensación por servicio público, señala que "tendrá en cuenta, de conformidad con el punto 18 del Marco sobre la compensación por servicio público, el bajo nivel de riesgo atribuido a la actividad de las centrales de carbón autóctono en el marco del servicio de interés económico general, puesto que se tratará de la misma tasa que la que se utiliza para la retribución de la producción de electricidad regulada en los sistemas insulares y extrapeninsulares, que también cuentan con un riesgo limitado".

   Precisa que "Además, esta tasa se ha establecido sobre la base de una metodología estándar basada en el coste medio ponderado del capital (WACC) de las empresas eléctricas. Esta tasa de retribución antes de impuestos estimada al 7,86%, corresponde a una tasa de retribución de 5,5% libre de impuestos. Las autoridades españolas han presentado cálculos detallados que muestran que dicha tasa es inferior al WACC observado para el sector eléctrico español entre 2003 y 2009. Además esta tasa es también inferior al WACC de las operaciones de red de transmisión y distribución que son actividades reguladas con un riesgo comercial muy reducido, como la producción de electricidad a partir de carbón autóctono bajo la obligación de servicio público prevista en el real Decreto modificado".

   Y concluye, habida cuenta de estos elementos, que "el beneficio previsto por España puede considerarse razonable".

   Por lo que ha de concluirse que los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir. Que ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir costes como los pretendidos en este recurso, por lo que tampoco pueden incorporarse en la resolución impugnada. Y que el beneficio que se establece se considera razonable. En consecuencia, no puede afirmarse que resulte vulnerado el principio de proporcionalidad

   .

2. - Sobre los nuevos tributos cuya incorporación al coste unitario de generación se postula, dice el mismo fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia que:

   (...) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial, como se deduce de los informes que se han aportado con la demanda, pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro". Por lo tanto, el abono de los mencionados impuestos, lógicamente, no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley. Y, como se razona por la Abogacía del Estado, de computarse el coste de estos impuestos, cabría cuestionarse porque sólo deberían tenerse en cuenta estos y no cualquier otra carga tributaria

   .

   Ninguno de los argumentos utilizados por la sentencia es rebatido en el motivo de casación porque, por un lado la Comisión consideró razonable la retribución y, por tanto, ajustada a las Directivas mencionadas; y, por otro, es evidente que la disminución de beneficios por efecto de los impuestos no se produce para las Centrales térmicas de la recurrente por el hecho de estar sujetas al sistema de restricciones por garantía de suministro, sino que es consecuente a la condición de sujeto pasivo del impuesto determinada para la recurrente y para otras competidoras de la misma, respecto de sus Centrales térmicas y otras distintas, independientemente de que estén incluidas o no en la selección realizada para el sistema regulado por el Real Decreto 134/2010.

   En definitiva, para sintetizar estos dos últimos apartados:

   1) Los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir.

   2) Ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir o incorporar costes como los ahora pretendidos. Tampoco puede hacerlo la resolución cuestionada.

   3) El beneficio que se establece se considera razonable, a la luz de la Decisión de la Comisión que analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el Real Decreto 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias.

   4) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial. Pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro".

   5) El abono de los mencionados impuestos no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley.

   6) El Real Decreto trata de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

   Así se reconoce la alteración en el mercado -aunque se justifica por la finalidad perseguida-, que no es atribuible a la inclusión o no de determinados costes en el precio de retribución de la energía, sino al propio mecanismo establecido.

   7) No se vulnera el principio de proporcionalidad. » .

   En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ELCOGÁS, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de junio de 2015, dictada en el recurso contencioso-administrativo 76/2014 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser «a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima». La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de cuatro mil euros más IVA, cuando proceda, a la Administración del Estado, única recurrida que se ha opuesto al recurso.