STSJ Cantabria 293/2017, 7 de Abril de 2017
| ECLI | ES:TSJCANT:2017:211 |
| Número de Recurso | 91/2017 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 293/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000293/2017
En Santander, a 07 de abril del 2017.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Dolores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Dolores siendo demandados INSS y TGSS sobre Incapacidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de noviembre de 2016, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
1º .- La demandante nació el NUM000 -1954 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.
La base reguladora asciende a 755,92 euros, siendo la fecha de efectos el 3-6-16 (percibe prestación por desempleo).
2º .- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 27-5-16 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.
Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la
Dirección Provincial del INSS.
3º .- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:
. hombro derecho: rotura espesor completo manguito rotador, rotura masiva del supraespinoso e infraespinoso con retracción no reparable.
4º .- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:
. merma de movilidad del hombro derecho: abducción - 90º, antepulsión - 100º, rotación externa - 20º, rotación interna - mano a S1.
. leve pérdida de fuerza de hombro derecho.
5º .- La profesión habitual de la demandante es la de cocinera (Residencia de ancianos).
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por doña Dolores contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia deniega a la demandante la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera (residencia de ancianos). Básicamente, valorando el cuadro médico de síntesis obrante en el expediente administrativo tramitado. Dado que la merma en movilidad del hombro derecho que le resta, le permite las tareas básicas de dicha profesión. Según el contenido que detalla, siendo el traslado de grandes pesos algo ocasional, dedicando al menos el 80% de su jornada a cocinar. Que no requiere movimientos del hombro por encima de la horizontal, sino bipedestación continua y maneja extremidades superiores en el plano inferior al horizontal, en la manipulación de alimentos para partirlos, prepararlos....
Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada de la actora, con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, proponiendo la modificación del relato fáctico, en concreto de tres ordinales.
1 .- En primer lugar, insta la revisión del hecho declarado probado tercero, con amparo documental, que de la misma redacción que propone, se deduce, lo es con relación al informe médico del Equipo de Valoración, obrante en el expediente, para que se trascriba en su integridad. Así como, del informe de prevención de riesgos, sobre restricciones de la trabajadora, a su alta.
Para que, en lo esencial, se describa su verdadero estado limitativo, evaluación clínico-laboral del expediente. Y, que ha sido alta, con restricciones a la limitación de movilidad del hombro derecho, que no le permite la manipulación manual de cargas, ni la elevación del hombro por encima del 90º.
Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación del precepto invocado en el recurso, y 196.3 del mismo Texto legal, que en el extraordinario recurso de suplicación formulado debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa establecida en el art. 97.2 de la LRJS . Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto referido por la parte recurrente. Siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.
Las circunstancias expuestas se producen, en parte, en la litis, pues, la recurrida valorando el mismo activo probatorio que destaca la parte recurrente, acoge el relato que obtiene, de igual contenido esencial limitativo, partiendo de las mismas secuelas del informe oficial. Por lo que podría ampliarse a texto completo del informe en que se funda, por ser más descriptivo del verdadero estado de la enferma al momento de la valoración del expediente. Pero, como luego se dirá, puesto que no es suficiente al recurso, no es atendible, por irrelevante.
A ello se añade que la recurrida, no deniega la situación postulada por la inexistencia de secuelas de movilidad, sino por su insuficiente, con relación al contenido básico o esencial de su empleo, en que las tareas aludidas (carga de grandes pesos o elevar el brazo por encima de la horizontal) no son habituales o frecuentes. Por lo que dicho déficit, es insuficiente al recurso.
Y, de la documental que cita, si es atendible dicha ampliación a texto completo del elegido, no de otros sobre prevención de riesgos, que no añaden otros déficits de limitación funcional a la enferma. Cuyas conclusiones no son prevalentes a la valoración global de lo actuado que realiza el magistrado de instancia, sobre la aptitud funcional de la actora. Lo que, además, constituye el verdadero objeto de debate de la Litis, y por tanto, en lo no coincidente con el informe acogido en la recurrida inatendible.
2 .- Respecto del ordinal fáctico cuarto, la parte recurrente propone su modificación, para que quede redactado como propone, sobre limitación de movilidad del hombro rector de la actora, en atención, al citado informe del EVI, de fecha 3-5-2016, informes de facultativos de Santa Clotilde e informe pericial de parte ratificado a presencia judicial (f. 45 y siguientes). De mayor déficit que el ponderado en el informe oficial que funda la recurrida. Junto a la documental en que consta la prórroga de IT, desde los 365 días de duración máxima.
Reiterar que la libre elección del magistrado de instancia, por aquel informe de entre los aportados que le otorga más objetividad, incluido el pericial de parte que, ahora, cita al parte recurrente. No es posible sustituir dicha facultad que le otorga el art. 97.2 LRJS, por la interesa de parte del mismo activo probatorio en el que el citado informe pericial, no es prevalente al oficial que funda la recurrida. Y, a cuyos déficits (pericial de parte), no puede atenderse en esta resolución, por ello.
3 .- Por último, insta la modificación del hecho declarado probado sexto, para que se exprese que la actora ha sido despedida por incapacidad sobrevenida, en fecha 2-6-2016, desde su alta médica. En cumplimiento de la Ley de Prevención de Riesgos, en los supuestos de IT de larga duración, siendo evaluada: "apta con restricciones", que no le permite la manipulación manual de cargas, ni la elevación del hombro por encima de la horizontal por encima de 90º, por lo que no podrá realizar tareas que le requieran dichas movilizaciones.
Que en la cocina en que se emplea, en una residencia de ancianos, es una cocina industrial, en la que se cocinan en grandes cantidades con utensilios de grandes dimensiones por su tamaño y peso, incluso vacíos. Por lo que es imposible su recolocación en otro puesto de trabajo dado que todos tienen las mismas condiciones y esfuerzos. Según documental de los folios 84 y 85 de las actuaciones, consistente en la carta de despido comunicada.
Tratándose de la reclamación de prestación de incapacidad permanente, está sometida al principio de legalidad y no es posible atender a la modificación propuesta, por depender el despido de los integrantes del contrato de trabajo. Cuyas decisiones (empresa y empleada), no pueden vincular el reconocimiento de esta prestación que según preceptúa el art. 193.1 LGSS /2015, solo depende de la acreditación por la beneficiaria de déficits crónicos o de incierta curación, al menos, que limiten la capacidad de dedicación a las tareas esenciales de su empleo. Ya que de otro modo, se dejaría a la voluntad de los intervinientes en el contrato de trabajo el reconocimiento de prestaciones de seguridad social, de incapacidad permanente. Materia sometida al principio de legalidad ( STS/IV de fecha 27-3-2007, rec. 2406/2006, entre otras).
Por ello, tampoco el alta con evaluación de restricciones en materia de prevención, es aquí determinante de reconocimiento alguno. Por más que tampoco dicha conclusión permite afirmar que lo sea para las tareas esenciales de su empleo. Que en la recurrida, se centran en la preparación y elaboración de alimentos, siendo solo auxiliares la tereas de...
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