STS 1003/2017, 6 de Junio de 2017
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2017:2394 |
| Número de Recurso | 2202/2015 |
| Procedimiento | Recurso Casación Ordinaria |
| Número de Resolución | 1003/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 6 de junio de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 2202/2015, interpuesto por la Junta de Andalucía, representada y asistida por el letrado de dicha Junta, contra la sentencia nº 439, dictada el 7 de mayo de 2015, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y recaída en el recurso nº 764/2011 , sobre Orden de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado mediante Orden de 14 de marzo de 2011, publicado en el BOJA al día siguiente. Se ha personado, como recurrido, don Carlos José , representado por el procurador don Francisco Fernández Rosa y asistido de la letrada doña Carmen Abucha Sánchez.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
En el recurso nº 764/2011, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 7 de mayo de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
FALLAMOS
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso formulado por el recurrente contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia [Orden de 18 de julio de 2011 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado mediante Orden de 14 de marzo de 2011, publicado en el BOJA al día siguiente], anulando el mismo en el extremo y con los efectos contemplados en el Fundamento Quinto in fine; sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes
.
Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la Letrada de la Junta de Andalucía, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 2 de junio de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Personado el letrado de la Junta de Andalucía, formalizó el recurso anunciado, que articuló en el siguiente motivo:
ÚNICO.- Al amparo de la letra d) del artículo 88 LJCA , por infracción del art.19 Ley 30/1984 , infracción de los artículos 55 y 60 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , así como una frondosa jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica en la actuación de las Comisiones de Valoración en la apreciación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública previstos en el artículo 23 CE , y la jurisprudencia que considera las Bases de la Convocatoria como auténtica Ley del proceso selectivo.
[...]
.
Y suplicó a la Sala la estimación del recurso, casando la sentencia recurrida.
Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Recibidas, por diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, el procurador don Francisco Fernández Rosa, en representación de don Carlos José , se opuso al recurso por escrito de 18 de enero de 2016, entendiendo que debe ser desestimado y debe confirmarse la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y "una vez calificada la parte B2 de las oposiciones del Sr. Carlos José con los criterios que le corresponden, sea valorada con un aprobado (conforme al informe pericial) [...] (e) indemnizado tanto en los efectos administrativos como económicos que le hubieran correspondido desde que debió ser nombrado o incluido en la lista de funcionarios en prácticas, lo que conllevaría [...] la nulidad de la Orden".
Y solicitó a la Sala que así lo acuerde con condena en costas a la recurrente.
Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta .
Mediante providencia de 20 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.
En la fecha acordada, 16 de mayo de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 2 de junio siguiente, se pasó a la firma la sentencia
La Junta de Andalucía pretende que anulemos la sentencia nº 439 dictada el 7 de julio de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla. Estimó en parte el recurso nº 764/2011 interpuesto por don Carlos José contra la Orden de 18 de julio de 2011 por la que se hicieron públicas las listas del personal seleccionado en el proceso selectivo convocado por la Orden de 14 de marzo de 2011 (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía del 15) para el acceso al Cuerpo de Maestros, en la especialidad de Educación Primaria.
Esa sentencia consideró que en una de las pruebas de la fase de oposición, la B2, el Sr. Carlos José no había sido calificado correctamente. Según las bases, consistía en la exposición de una de las unidades didácticas de su programación, elegida por el aspirante entre tres sacadas a sorteo. Ahora bien, quienes reunieran las condiciones previstas por la base 8.1.1. -ser maestros interinos al menos desde el 4 de octubre de 2010 en centros públicos-- podían sustituir esa exposición por un informe en el que se valoraran sus conocimientos acerca de la unidad didáctica. La elaboración del informe en cuestión la debía llevar a cabo una comisión técnica.
El Sr. Carlos José , por encontrarse en esa situación sustituyó la exposición oral por el informe pero fue valorado con 0 puntos, según informe de la presidenta de la comisión de informes emitido el 15 de febrero de 2012, es decir ya interpuesto el recurso contencioso-administrativo después de que, inicialmente, figurara erróneamente como no presentado a la prueba.
Frente a ello, el Sr. Carlos José alegó en la instancia que ese mismo informe fue valorado con 9 puntos en el proceso selectivo de 2009 y, además, aportó un informe pericial emitido por una funcionaria del Cuerpo de Maestros, preparadora de aspirantes y colaboradora en los procesos selectivos de 2006 y 2007 según el cual, a la vista de su contenido y comparado con los de otros aspirantes, debía ser calificado al menos con 7 puntos.
La sentencia, tras exponer los términos en que cabe el control judicial de la discrecionalidad técnica de las comisiones de selección, alegada por la Junta de Andalucía, concluye, por un lado, que la falta de calificación del informe se debió a un mero error u omisión pues en el expediente consta que los miembros de la comisión lo puntuaron en su momento. Luego dice:
(...) la pretensión anulatoria del recurrente descansa en dos pilares fundamentales. De un lado, el que en el procedimiento de 2009, ese mismo trabajo mereció una calificación de 9. De otro, el informe pericial que aunque de parte, merece ser tenido en cuenta en dos extremos. Primero en que analizados los errores que se imputan al trabajo los mismos a juicio de la perito no son de tal trascendencia para merecer tan negativa calificación, proponiendo en su lugar un siete. Y en segundo lugar y especialmente, la comparación que se ha realizado con los trabajos de otros aspirantes y que sí han merecido una calificación de notable o sobresaliente.
A la hora de valorar si la explicación por la comisión del ejercicio de su competencia dotada de discrecionalidad técnica es o no suficiente, debemos partir de dos premisas. En primer lugar, y con arreglo a la jurisprudencia trascrita, nada impide que esa motivación ausente inicialmente, sea ofrecida con ocasión de recursos de reposición o en sede jurisdiccional. Garantizando con ello el conocimiento por el recurrente de la misma. Pero por otro lado, ese deber de motivación debe atender a las especiales circunstancias del caso del recurrente, así como al esfuerzo probatorio que el mismo haya desplegado para desvirtuar aquella calificación.
En el caso de autos, es cierto que ya con el expediente consta un informe explicativo de la presidenta de la comisión de informes, en el que se razona la calificación otorgada. Pero frente a ello, tenemos varias circunstancias que a juicio de este Tribunal justifican que en el caso de autos, esa motivación sea insuficiente y debe ser explicada de forma más precisa. Esas circunstancias serían las ya enumeradas antes, a saber: que sin estar la comisión en 2011 vinculada por la nota del proceso de 2009, es cierto que en este se otorgó una calificación de 9 a ese mismo trabajo; que no obstante enumerarse ciertos errores en el informe de la comisión, no se explica por qué los mismos justifican una calificación no ya baja, sino de 0; y finalmente, que sin admitir que el criterio del perito de parte pueda sustituir al de la comisión o prevalecer sobre este, sí se pone de manifiesto que no existe una diferencia sustancial entre el trabajo del recurrente y de otros aspirantes que sí merecieron una nota media muy superior.
Con arreglo a lo expuesto debemos concluir que si bien no cabe adjudicar plaza alguna al recurrente o calificar su trabajo de forma distinta, sí procede anular el acuerdo impugnado en lo que respecta exclusivamente a la calificación de la prueba B2 del recurrente, retrotrayendo las actuaciones al momento de su calificación para que se proceda por el tribunal de informes a calificarlo, con motivación suficiente de acuerdo con lo expuesto más arriba
.
La Junta de Andalucía ha interpuesto un único motivo de casación contra esta sentencia. Se acoge al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que ha infringido los artículos 55 y 60 del Estatuto Básico del Empleado Público y una frondosa jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de las comisiones de valoración en la apreciación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública que afirma el artículo 23.2 de loa Constitución , así como la jurisprudencia que considera a las bases de la convocatoria como la auténtica ley del proceso selectivo.
Recuerda la Junta de Andalucía que la prueba B2 no se sometía a un baremo preestablecido, que consta un informe de la presidenta de la comisión de informes que explica la calificación asignada al recurrente en razón de que su informe se centraba en el Área de Lengua y Literatura Castellana y carecía del carácter globalizado requerido en la especialidad por la base octava. Extremo puesto de manifiesto también por la comisión en su informe de 3 de junio de 2011. Por eso, señala, consta la motivación y no hay infracción de las bases de la convocatoria ni de los límites a que está sujeta la discrecionalidad técnica de esa comisión.
Insiste la recurrente en que la actuación administrativa se mantuvo dentro de los márgenes trazados por la jurisprudencia sobre su discrecionalidad y que se han cumplido suficientemente las exigencias de motivación que, recuerda, en los procesos selectivos, según el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se cumplen con la expresión de la puntuación que exterioriza el juicio técnico correspondiente.
El Sr. Carlos José se ha opuesto a este motivo de casación.
Tras relatar los antecedentes, en los que llama la atención sobre el error en que, nos dice, considera que se incurrió a la hora de valorar la prueba B2, explicando los criterios sentados para la prueba B1 y detenerse en otros extremos, explica el contenido propio de dicha prueba B2 y, en particular, la posibilidad de que, en ciertas condiciones en las que él se encontraba, pudiera sustituirse por un informe. Nos recuerda que el suyo mereció la calificación de sobresaliente en el precedente proceso selectivo cuando los requisitos eran los mismos y destaca que el dictamen pericial de doña Benita lo comparó con el de dos aspirantes que fueron calificados con diez puntos y no encontró justificado que al suyo se le diera un cero pues debería merecer al menos un siete.
Indica, además, que no se le permitió ver su expediente y, ya sobre el control de la discrecionalidad técnica, reproduce nuestra sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 735/2014 ).
Aunque no se ha planteado en este proceso debido a que las pruebas selectivas en que se ha suscitado el presente litigio se convocaron con anterioridad a la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 17 de julio de 2013 (casación 245/2012 ), debemos dejar constancia de que anuló el párrafo del artículo 61.2 del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , que aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley , que permitía a los interinos, en los términos de las convocatorias, sustituir la prueba B2 --la defensa oral de una unidad didáctica elegida por el aspirante de las tres sacadas a sorteo de entre las que presentó-- por un informe elaborado por las Administraciones educativas. Esa previsión fue considerada por la Sala contraria al principio de igualdad por establecer una diferencia de trato no justificada en términos objetivos y razonables.
Dejada constancia del anterior extremo, debemos decir que el motivo de casación no puede prosperar porque la sentencia no ha incurrido en las infracciones que le atribuye la Junta de Andalucía: ni desconoce los márgenes en que cabe el control judicial de la discrecionalidad técnica de los órganos evaluadores de los procesos selectivos ni tampoco se desvía de las exigencias de motivación que han de cumplirse en supuestos como el que nos ocupa.
Tal como explica la sentencia, en la instancia se puso de manifiesto que el informe con el que se sustituyó la defensa por el Sr. Carlos José de una de las unidades didácticas de su programación era el mismo que presentó en el anterior proceso selectivo, en el que fue calificado con 9 puntos mientras que en éste recibió un cero por las razones explicadas en los documentos a que hace referencia la Junta de Andalucía y de los que se hizo eco la sentencia. Sin embargo, se debe tener presente que la Sala de Sevilla, a la hora de apreciar la falta de motivación, no sólo tuvo presente esa disparidad de calificaciones tan llamativa --de 9 a 0 siendo el informe el mismo-- sino también y especialmente cuanto reflejó el dictamen pericial sobre los resultados de la comparación entre el informe del Sr. Carlos José y los de dos aspirantes calificados con 10.
Es precisamente ese contraste entre puntuaciones dadas en el mismo proceso selectivo y la falta de explicación razonable de la diferencia lo que llevó al fallo estimatorio.
Como hemos visto, el motivo de casación no ofrece elementos para desvirtuar el juicio expresado en la sentencia. No es relevante, en efecto, el reproche hecho al Sr. Carlos José de centrarse en el Área de Lengua y Literatura e ignorar el carácter global que debía haber adoptado. No lo es no sólo por lo que dijo la perito sobre el resultado de la comparación y tuvo en cuenta la sentencia sino también porque la base 8.1.1. no circunscribe de ese modo el contenido del informe.
Por otro lado, en contra de lo que dice la Junta de Andalucía, la jurisprudencia viene manteniendo desde hace años --tal como recuerda la Sala de Sevilla-- que los tribunales o comisiones seleccionadoras han de explicar las razones que les llevan a calificar los ejercicios o pruebas de los aspirantes con una puntuación y no otra. Motivación que necesariamente ha de darse cuando esa calificación sea cuestionada en sí misma o por relación a la dada a los ejercicios de otros aspirantes. Además de la sentencia invocada en el escrito de oposición, se han pronunciado recientemente en ese sentido las sentencias nº 2487/2016, de 22 de noviembre (recurso 4453/2015 ) y nº 2298/2016, de 25 de octubre (casación 4034/2014 ). Antes lo habían hecho, entre otras, las siguientes: sentencias de 2 de diciembre de 2008 (recurso 376/2006 ), 19 de julio de 2010 (casación 950/2008 ), 10 de abril de 2012 (casación 183/2011 ), 27 de abril de 2012 (casación 5865/2010 ), 16 de mayo de 2012 (casación 1235/2011 ), 15 de octubre de 2012 (casación 4326/2011 ), 29 de enero de 2014 (casación 3201/2012 ), nº 3574/2016, de 13 de julio , ( casación 2036/2014 ).
La sentencia recurrida se ajusta plenamente a esa orientación jurisprudencial reiterada de esta Sala respecto de la cual hemos de decir que en nada merma la discrecionalidad técnica de los mencionados tribunales o comisiones de selección pues no limita su ejercicio en los márgenes que le son propios y solamente se preocupa de que exterioricen las razones que les llevan a resolver de una manera determinada para así hacer efectivo el límite que supone el principio de interdicción de la arbitrariedad afirmado por el artículo 9.3 de la Constitución . La Sala de Sevilla no impone ninguna puntuación, solamente recuerda a la Administración de qué manera ha de hacerla para no dejar indefensos a los interesados.
A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que no ha lugar al recurso de casación nº 2202/2015, interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia nº 439, dictada el 7 de mayo de 2015, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y recaída en el recurso 764/2011 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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