STS 1073/2017, 16 de Junio de 2017

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 28 de marzo de 2016 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Martínez Espinar, en nombre y representación de la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID), contra la Resolución dictada, en fecha 15 de Diciembre de 2014, por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 25 de Junio de 2012, por la Dirección General de Ordenación del Juego, por lo que, debemos declarar y declaramos que ambas resoluciones son ajustadas a Derecho con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Organización Impulsora de Discapacitados (OID), ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 19 de abril de 2016, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 1 de junio de 2016, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta sala que dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del recurso y con los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 2 de febrero de 2017, en el que solicitó a la sala que dicte sentencia por la que se inadmitan y, en su defecto, se rechacen los motivos y el recurso confirmando la sentencia recurrida, con costas.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de marzo de 2016 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Organización Impulsora de Discapacitados (OID), también aquí parte recurrente, contra la resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 15 de diciembre de 2014, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego, de 25 de junio de 2012.

La sentencia impugnada resumió el contenido de las resoluciones administrativas impugnadas en la forma siguiente:

La resolución originaria del Director General de Ordenación del Juego resolvió que, habiéndose solicitado título habilitante para unos sorteos para los que ya se había solicitado título habilitante el día 8 de Agosto de 2011 con excepción de algunos detalles que no afectan a la naturaleza de los sorteos que fue desestimada por tratarse de la comercialización de esos juegos y no ajustarse la solicitud a lo establecido en la ley 13/2011 en el modo de lotería y estando éstas reservadas en virtud de los artículos 3 y 4 de la Ley 13/2011 a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) como operadores para la comercialización de los juegos de loterías regulados en la propia Ley, no concedía el título habilitante porque carecía la solicitante del reconocimiento legal para obtener la autorización para la comercialización de Loterías de ámbito estatal y no resultaba posible tramitar su solicitud.

Recurrida en alzada dicha resolución el Secretario de Estado resolvió e 15 de Diciembre de 2014 su desestimación porque la actividad estaba restringida a los operadores autorizados y porque no reunía el requisito de que su solicitud sea de autorizaciones esporádicas a tenor de la D.A 1ª.3 y del artículo 2.2 del R.D. 1614/2011 de desarrollo de la Ley 13/2011 como lo prueba las Sentencias dictadas impugnando denegaciones de autorizaciones para realizar sorteos. Consideró que no se infringían los artículos de la Constitución invocados remitiéndose a Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2013 añadiendo que no cabía la subsanación de la solicitud según el artículo 71 de la Ley 30/92 . En cuanto a los requisitos técnicos al ser la misma solicitud que la formulada en 2011 los requisitos técnicos también eran los mismos por los que los conocía por la desestimación de 8 de Agosto de 2011.

El recurso de casación se articula en tres motivos, que denuncian la infracción de normas de derecho estatal o comunitario, que han sido determinantes del fallo.

El primer motivo denuncia la infracción de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, principalmente sus artículos 3 y 4 .

El motivo segundo alega la infracción de los artículos 1 , 7 , 9.2 , 9.3 , 14 , 35 y 49 de la Constitución española .

El motivo tercero aduce la infracción del artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

El recurso de casación considera que la sentencia impugnada infringe la ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, principalmente sus artículos 3 y 4 , porque si bien reserva la actividad del juego de loterías a dos operadores, i) la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado y ii) la Organización Nacional de Ciegos Españoles, nada impide que se pueda designar a otro operador para la comercialización de los juegos de loterías.

La sentencia impugnada razonó lo siguiente respecto de la aplicación de los preceptos de la Ley 13/2011 que se reputan infringidos:

En cuanto a la infracción de la Ley 13/2011 hay que decir que la literalidad de las normas contenidas en los artículos 4 y D.A 1ª.1 de dicha Ley no permite sino concluir que no siendo la recurrente ninguno de los dos operadores autorizados para la comercialización de los juegos de loterías regulados en la Ley, la denegación se ajusta a la Ley.

En el punto 3 de la D.A mencionada se establece que excepcionalmente el titular del Ministerio de Economía y Hacienda podrá autorizar la gestión y comercialización de juegos de lotería, siempre que se desarrollen por entidades sin fines lucrativos con finalidad benéfica, tengan carácter esporádico y, en aras a garantizar la seguridad en los procesos y la colaboración con el Estado, acrediten que cumplen con los requisitos que, en su caso, reglamentariamente se establezcan.

Si en principio puede considerarse que la recurrente, por su naturaleza y en base a sus Estatutos, reúne el requisito subjetivo contenido en dicha norma también lo es que en el documento " Bases y Condiciones Técnicas de Organización y Celebración de los Sorteos denominados " Euroboleto y Euromillonario",( folio 4 del expte) se define el juego como de azar de carácter pasivo en modalidad de lotería y con periodicidad de lunes a jueves, viernes y domingo", el juego "Buscaoid" y "Busca tus 25.000 euros" en sistema de lotería instantánea en los que es la OID la que fija las fechas de inicio y finalización del producto. En consecuencia está prevista una continuidad en algunos juegos y, en su caso, periodicidad para otros según iniciativa de la propia recurrente que es ajena a la exigencia de que los juegos tengan carácter esporádico por lo que la denegación también está justificada en virtud del punto 3 de la D.A 1ª de la Ley.

En este punto debemos examinar la solicitud del Otrosí de la demanda en el sentido de que se plantee por este Tribunal Cuestión de inconstitucionalidad diremos que es éste un cauce mediante el cual, de oficio o a instancia de parte, los Jueces y Tribunales hacen valer que una norma con rango de ley aplicable al proceso del que conocen y de cuya validez dependa la decisión que hayan de adoptar en el mismo pueda ser contraria a la Constitución ante el Tribunal Constitucional.

En efecto, el artículo 4.1 de la Ley 13/2011 declara que quedan reservadas las loterías de ámbito nacional a los operadores designados por la ley, y la disposición adicional primera, apartado 1, de la propia norma añade que "la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado y la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) son los operadores designados para la comercialización de los juegos de loterías regulados en esta Ley "

En consecuencia, la desestimación de la solicitud de autorización para la celebración de sorteos denominados "euroboleto y euromillonario" y otros, no puede estimarse contraria al artículo 4 de la Ley 13/2011 , en relación con la disposición adicional 1ª.1, pues la recurrente no es ninguno de los dos operadores autorizados para la comercialización de los juegos regulados por dicha ley .

Tampoco se estima que haya resultado infringida la disposición adicional primera , apartado 3, de la Ley 13/2011 , que prevé -con carácter excepcional- que el Ministerio de Economía y Hacienda autorice la gestión y comercialización de juegos de lotería, siempre que cumplan determinados requisitos que establece el precepto, entre ellos que "tengan carácter esporádico", pues la sala de instancia ha apreciado, a la vista de los documentos obrantes en el expediente y, en particular, de las bases y condiciones técnicas de organización y celebración de los sorteos interesado por la recurrente, que los mismos tienen prevista una continuidad y, en su caso, periodicidad, por lo que no concurre en indicado requisito del carácter esporádico de los sorteos, sin que esta apreciación, que es resultado de la valoración de la prueba por la sala de instancia, sea revisable en casación.

Bajo la rúbrica de "incorrecta aplicación de la legalidad vigente", la parte recurrente se limita a la simple cita de preceptos constitucionales que considera que fueron respetados escrupulosamente por la solicitud de autorización de sorteos. En su cita incluye el artículo 1 CE , sobre realización del Estado social, artículo 7 CE , sobre fomento del asociacionismo de personas con discapacidad, artículo 9.2 CE , sobre promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos en que se integran sean reales y efectivas, artículo 14 CE , sobre realización del derecho a la igualdad, artículo 35 CE sobre el derecho al trabajo, a la promoción del trabajo y a satisfacer las necesidades vitales, personales, familiares, el artículo 38 CE , sobre la libertad de empresa, el artículo 49 CE , que prescribe el fomento de las iniciativas que favorezcan la integración de los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, y el artículo 4.1 de la Ley 13/1982 , de integración social de discapacitados, que impone a la Administración del Estado amparar la iniciativa privada sin ánimo de lucro, particularmente de las asociaciones sin fin de lucro promovidas por los discapacitados.

La parte se limita, en el apartado 2º de su recurso, a la cita de los anteriores preceptos, que considera son respetados por la solicitud de autorización para la celebración de los sorteos, pero sin explicar en cada caso la forma en que se suponen infringidos los preceptos invocados por la sentencia impugnada, sin que pueda aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que solo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración de este órgano jurisdiccional.

Todo ello sin perjuicio de que, siguiendo el orden expositivo del escrito de interposición, tratemos más delante de algunas de las cuestiones ahora simplemente enunciadas, como la infracción de los artículos 9.2 y 14 CE , por plantearse dichas cuestiones con mayor detalle en otros apartados del recurso.

Alega la parte recurrente que las disposiciones de la Ley 13/2011, aplicadas por sentencia impugnada y la resolución administrativa para denegar la solicitud de autorización para la celebración de sorteos, son contrarias a la Constitución y a la normativa europea, planteando en primer término que la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal, en beneficio de ciertos operadores, constituye una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, consagradas respectivamente en los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

En apoyo de sus alegaciones cita la parte recurrente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009 (asunto C-153/08 ), si bien las cuestiones debatidas en aquel caso no guardan relación con el objeto del presente recurso, pues en el caso resuelto por la sentencia del TJUE citada se debatía sobre una cuestión de naturaleza tributaria, en concreto, sobre la conformidad con el artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (CE ) y con el artículo 36 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de una legislación fiscal mediante la cual se gravan las ganancias procedentes de la participación en todos los tipos de loterías, juegos y apuestas organizados fuera del Reino de España, al tiempo que los premios de determinadas loterías, juegos y apuestas organizados en el Reino de España están exentos del impuesto sobre la renta, mientras que en el presente recurso se examina la conformidad a derecho de la denegación de autorización a una organización para la celebración de un sorteo.

La sentencia impugnada basa su desestimación de las alegaciones de la parte recurrente sobre infracción de los artículos 49 y 56 del TFUE , al igual que lo hicieron otras sentencias que cita de las Salas de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid frente a pretensiones similares de la misma parte recurrente de celebración de sorteos iguales al que se refiere este recurso, en la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre loterías y juegos de azar, recogida en las sentencias de 8 de septiembre de 2009 (asunto 42/07), 3 de junio de 2010 (asuntos C-203/08 y 258/08) y 8 de septiembre de 2010 (asuntos C-46/08 y C-316/07 ), que reproduce en los apartados que considera de mayor interés para la resolución del recurso.

Comparte la sentencia impugnada con las sentencias que cita la conclusión de que, conforme a la doctrina del TJUE, "los juegos de azar no han sido aún armonizados por la normativa comunitaria, y por lo tanto los Estados Miembros pueden no sólo establecer los objetivos de su política en la materia sino que pueden establecer el grado de protección que estimen necesario, incluso restringiendo la libertad de prestación de servicios garantizada en el Tratado, con fundamento en la protección del interés general, con la única limitación de que tales restricciones sean proporcionadas y guarden coherencia con la finalidad que se busca con las mismas. "

Frente a la doctrina del TJUE que acabamos de expresar y las conclusiones que de ella obtiene la sentencia impugnada, la parte recurrente alega que no existen razones de interés general que justifiquen la restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicio, con cita de los apartados 40 y 43 de la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-153/08 ), relativos a las razones que justifican la restricción de lucro contra la adicción al juego y financiación de infraestructuras y proyectos de utilidad pública, añadiendo que tanto Loterías y Apuestas del Estado (LAE) como la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), han fomentado la participación en loterías y apuestas, con una referencia a los gastos en publicidad de dichas entidades.

Ya hemos razonado con anterioridad que la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2009 (asunto C-153/08 ), citada por la parte recurrente, aborda una cuestión de naturaleza tributaria, constituida por el mantenimiento en vigor de una legislación fiscal mediante la cual se gravan las ganancias procedentes de la participación en todos los tipos de loterías, juegos y apuestas organizados fuera del Reino de España, mientras que los premios de determinadas loterías, juegos y apuestas organizados en el Reino de España están exentos del impuesto sobre la renta.

Por el contrario, la doctrina del TJUE que se cita en la sentencia recurrida guarda una mayor conexión con la pretensión deducida en el proceso, relativa a la solicitud de autorización de la celebración de sorteos por la organización recurrente, y de la misma resulta que ya desde la sentencia de 24 de marzo de 1994 (Schindler, asunto C-275/92 , apartado 25) las actividades consistentes en permitir a los usuarios participar, a cambio de una remuneración, en un juego en el que se puede ganar dinero, tienen la consideración de prestaciones de servicios en el sentido del artículo 49 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea ( artículo 56 TFUE ), de forma que una legislación de un Estado miembro que limite la posibilidad de ofrecer juegos de lotería y azar puede constituir una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, prohibida por los artículos 49 y 56 TFUE invocados por la parte recurrente, si bien, de acuerdo con jurisprudencia consolidada del TJUE, recogida entre otras en las sentencias antes citadas de 8 de septiembre de 2009 (asunto 42/07), 3 de junio de 2010 (asuntos C-203/08 y 258/08) y 8 de septiembre de 2010 (asuntos C-46/08 y C-316/07 ), los Estados miembros pueden restringir la organización y explotación de juegos de dinero por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública y se ha considerado igualmente que razones imperiosas de interés general pueden justificar también las citadas restricciones, como los objetivos de protección de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general.

En este sentido, el Preámbulo de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego justifica la reserva de actividad de lotería de ámbito estatal a LAE y ONCE en razones de lucha contra el fraude y la criminalidad y protección de los consumidores:

El gran volumen de juego asociado a las loterías, así como la posibilidad de que el carácter de documentos de pago al portador de sus boletos y billetes pueda ser empleado como instrumento de blanqueo de capitales, requiere una reserva de esta actividad a determinados operadores, públicos o privados, que han de quedar sujetos a un estricto control público, asegurándose de este modo la protección de los intereses del Estado contra los riesgos de fraude y criminalidad, evitando asimismo los efectos perniciosos del juego sobre los consumidores.

En este sentido, se hace plenamente necesario mantener la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal a favor de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la fecha estas loterías.

En cuanto a los gastos de publicidad de LAE y ONCE, que la parte recurrente cita sin mayores precisiones sobre su contenido, la sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2010 ( C-316/07 , apartados 101 a 103), señala que las medidas internas restrictivas que persigan el objetivo de protección de los consumidores no son incompatibles con una cierta publicidad, que puede contribuir a dirigir a los consumidores hacia la oferta del titular del monopolio público, que se supone establecida y concebida precisamente para facilitar la consecución de dicho objetivo, siempre que la publicidad difundida por el titular del monopolio público sea mesurada y se limite a lo estrictamente necesario para orientar a los consumidores a las redes de juego autorizadas.

En su recurso alega la parte recurrente ( apartado tercero, números 3 y 4), con cita de los artículos 14, 9.2 y 49 de la Constitución , que la concesión de derechos exclusivos de organización de lotería tiene carácter discriminatorio, pues beneficia a la ONCE y es discriminatoria para el resto de colectivos de discapacitados.

La sentencia impugnada dio respuesta a las cuestiones que había planteado la demanda, en relación con los citados artículos 14, 9.2 y 49 CE , en sus FD 3 y 5, limitándose el recurso a reiterar las alegaciones de la demanda, sin contradecir los fundamentos de la sentencia.

Como indica la sentencia recurrida (FD 3º), no puede considerarse que la reserva de la actividad del juego de loterías a la ONCE infrinja el derecho de igualdad del artículo 14 CE , pues la ONCE no puede considerarse un término válido de comparación en este caso, por razón de su diferente naturaleza jurídica.

En efecto, de acuerdo con el artículo 1.1 del RD 358/1991, de 15 de marzo , por el que se reordena la Organización Nacional de Ciegos Españoles, en la redacción dada por el artículo único.1 del RD 394/2011, de 18 de marzo, la ONCE "es una Corporación de Derecho Público de carácter social, (...) que ejerce en todo el territorio español funciones delegadas de las administraciones públicas, bajo el protectorado del Estado", y su régimen jurídico se complementa además, a los efectos que ahora nos interesan, con las disposiciones adicionales 1ª (sobre reserva de la actividad del juego de Loterías) y 2ª (sobre régimen jurídico específico aplicable a la ONCE en materia de juego) de la Ley 13/2011 .

Por su parte, la Organización Impulsora de Discapacitados es una asociación de carácter privado, cuyos órganos de gobierno gozan de amplia autonomía, sin sujeción a protectorado público, y sus fondos económicos son de carácter particular y de libre disposición, sin que sean objeto de control económico o financiero por parte de la Administración.

Existen, por tanto, razones objetivas que se concretan en el diferente régimen jurídico de la ONCE y su sujeción a un estricto control público, que impiden apreciar que la concesión a dicha corporación de derechos exclusivos respecto de la organización de juegos de lotería tenga el carácter discriminatorio que alega la parte recurrente.

En relación con el artículo 9.2 CE , que encomienda a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, la sentencia recurrida, después de la cita de doctrina constitucional relacionada con el precepto, advierte que no es una exigencia derivada del artículo 9.2 CE la concesión de autorización sobre una actividad tutelada por el Estado, como es el juego, en el sentido y con las condiciones solicitadas por la recurrente, dado que no está prevista la misma como supuesto específico de favorecimiento de la asistencia social, cuando la misma puede conseguirse en otras formas, y en efecto, la acción del Estado de atención a los discapacitados se regula en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que contempla un sistema de prestaciones, subsidios, atenciones y servicios, que se financiarán con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, y a los de las comunidades autónomas y entidades locales, de acuerdo con las competencias que les correspondan respectivamente, e idéntica finalidad de protección e integración de personas con discapacidad persigue, a través de prestaciones contributivas y no contributivas, el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, hoy derogado y sustituido por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

De acuerdo con los razonamientos anteriores, el recurso de casación no puede prosperar.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con el artículo 139.2 LJCA , si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € más el IVA que corresponda, el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.