STSJ Comunidad de Madrid 168/2016, 28 de Marzo de 2016
| Ponente | EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS |
| ECLI | ES:TSJM:2016:2428 |
| Número de Recurso | 122/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 168/2016 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1, Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2015/0002998
Procedimiento Ordinario 122/2015
Demandante: ORGANIZACION IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (O I D)
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN CARLOS MARTINEZ ESPINAR
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente : Sra. Gallardo Martín de Blas.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Sexta
SENTENCIA Núm.168
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª. Teresa Delgado Velasco.
Magistrados:
Dª. Cristina Cadenas Cortina.
Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas
D. José Ramón Giménez Cabezón.
D. Luis Fernández Antelo.
En la Villa de Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo, promovido por el Procurador Sr. Martínez Espinar, en nombre y representación de la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID), contra la Resolución dictada, en fecha 15 de Diciembre de 2014, por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 25 de Junio de 2012, por la Dirección General de Ordenación del Juego; ha sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que anulen las resoluciones recurridas reconociendo el derecho de la recurrente a llevar a cabo el sorteo solicitado. En Otrosí solicita de esta Sección que plantee la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 7 de Marzo de 2016.
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.
El presente recurso se interpone por la Asociación recurrente contra la Resolución dictada, en fecha 25 de Junio de 2012, por la Dirección General de Ordenación del Juego que en contestación a la solicitud de la actora de otorgamiento de título habilitante para la celebración de un Sorteo denominado "EUROBOLETO y EUROMILLONARIO, EUROBOLETO y EUROMILLONARIO ONLINE, BUSCA OID, BUSCA OID ONLINE, BUSCA OID TUS 25.000 y BUSCA OID TUS 25.000 ONLINE " en el ámbito territorial de todo el Estado Español cuya organización y gestión íntegra se realizaría por la OID y bajo su exclusiva responsabilidad, y con las condiciones técnicas, datos económicos financieros, actividad benéficoasistencial y fines y función social constaban en las Memorias aportadas.
La resolución originaria del Director General de Ordenación del Juego resolvió que, habiéndose solicitado título habilitante para unos sorteos para los que ya se había solicitado título habilitante el día 8 de Agosto de 2011 con excepción de algunos detalles que no afectan a la naturaleza de los sorteos que fue desestimada por tratarse de la comercialización de esos juegos y no ajustarse la solicitud a lo establecido en la ley 13/2011 en el modo de lotería y estando éstas reservadas en virtud de los artículos 3 y 4 de la Ley 13/2011 a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y a la Organización Nacional de Ciegos Españoles ( ONCE) como operadores para la comercialización de los juegos de loterías regulados en la propia Ley, no concedía el título habilitante porque carecía la solicitante del reconocimiento legal para obtener la autorización para la comercialización de Loterías de ámbito estatal y no resultaba posible tramitar su solicitud.
Recurrida en alzada dicha resolución el Secretario de Estado resolvió e 15 de Diciembre de 2014 su desestimación porque #la actividad estaba restringida a los operadores autorizados y porque no reunía el requisito de que su solicitud sea de autorizaciones esporádicas a tenor de la D.A 1ª.3 y del artículo 2.2 del R.D. 1614/2011 de desarrollo de la Ley 13/2011 como lo prueba las Sentencias dictadas impugnando denegaciones de autorizaciones para realizar sorteos. Consideró que no se infringían los artículos de la Constitución invocados remitiéndose a Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2013 añadiendo que no cabía la subsanación de la solicitud según el artículo 71 de la Ley 30/92 . En cuanto a los requisitos técnicos al ser la misma solicitud que la formulada en 2011 los requisitos técnicos también eran los mismos por los que los conocía por la desestimación de 8 de Agosto de 2011.
. El objeto del presente recurso se centra en determinar si la recurrente cumple los requisitos legales para obtener el título habilitante para celebrar los sorteos especificados en la solicitud y, si en consecuencia, las resoluciones recurridas son conformes a Derecho o no .
La parte actora alega, en esencia, que para llevar a cabo los fines establecidos en las normas estatutarias necesita de importantes medios económicos optando por el Boleto del Discapacitado. Considera que las resoluciones incumplen la Ley 13/2011 porque su caso como entidad sin fines lucrativos y finalidad benéfica está contemplado en dicha ley de forma que el Ministerio de Economía y Hacienda podía autorizar la gestión y comercialización de juegos de lotería por otro operador además de los designados en el artículo 4 de la Ley. Añade que el sorteo solicitado por la recurrente contribuye a impulsar el Estado Social y otros principios constitucionalmente previstos. Alega que es una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios consagradas en los artículos 49 y 56 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea ( TFUE ), porque no se ampara ni en orden público, ni en la seguridad ni en la salud pública y las razones del Estado Español que son la lucha contra el fraude fiscal, contra la adicción al juego, la financiación de infraestructuras y proyectos de utilidad pública y la protección del orden social y la protección de los consumidores no son razones imperiosas de interés general. Considera vulnerado el artículo 9.2 de la Constitución Española en base al que los poderes públicos están obligados a adoptar las medidas necesarias para garantizar a las personas con discapacidad el disfrute efectivo de sus derechos fundamentales como las medidas de acción positiva y el artículo 10.2 y del artículo 14 en relación con los artículos 9.2, 1.1, 22, 35 y 49 de la Constitución Española .
El Abogado del Estado alega, en esencia, que según el documento Bases y condiciones técnicas de organización y celebración de los sorteos, en la Memoria económica y Memoria Benéfico-asistencial se observa que los sorteos solicitados se realizarían de forma continua en el tiempo de forma permanente por lo que no reúne el requisito de ser esporádico y en cuanto a los argumento de vulneración de derechos constitucionales los argumentos están orientados al contenido de la propia Ley del Juego remitiéndose a la Sentencia de la A.N de 30 de Junio de 2014 . En cuanto a las exigencias para plantear la cuestión de inconstitucionalidad, ni la aplicabilidad, juicio de relevancia positiva y duda de inconstitucionalidad.
La resolución originaria se funda en que siendo el objeto del escrito de la recurrente la solicitud de título habilitante para realizar actividades no ocasionales de diversos juegos definido en el artículo 3 de la Ley del Juego 13/2011 como "lotería" en ámbito estatal no siendo un operador designado por la ley, en aplicación del artículo 4 de la Ley 13/2011 en relación con la D.A 1ª.1 de la misma Ley no procede la concesión de título habilitante solicitada.
La recurrente hace valer la naturaleza de los dos operadores autorizados LA Organización Nacional de Loterías del Estado (ONLAE) y de la Organización Nacional de Ciegos ( ONCE) para cuestionar su reconocimiento legal como tales en forma exclusiva en relación con la infracción del principio de legalidad, así como otros argumentos relacionados con la infracción de la normativa comunitaria y de derechos constitucionalmente reconocidos y con la finalidad social de su objeto.
En primer lugar diremos que ONLAE es una entidad pública empresarial de las previstas en el artículo
43.1 b) de la ley 6/1997, de 14 de abril (Real Decreto 2069/1999, de 30 diciembre), y la ONCE es una Corporación de Derecho público, de acuerdo a sus Estatutos de forma que no puede considerarse que se encuentren en situación de igualdad a efectos de considerarles términos válidos de comparación y, en cualquier caso, en caso de apreciarse la concurrencia de un trato desigual lo sería en la propia Ley no en la aplicación.
De otro lado en relación con los argumentos vertidos sobre las especiales características de la ONCE como Corporación de derecho público frente al carácter privado de la recurrente ya se manifestó la STC 171/1998 de 23 de julio, en doctrina reiterada en el ATC 71/2008, de 26 de febrero . La referida sentencia declara en su FJ 5, y en relación con la actividad de la ONCE que "el denominado "cupón pro-ciegos" aparece estrechamente vinculado, tanto históricamente como en la actualidad, a la decisión estatal de creación de la ONCE y al cumplimiento de los fines de indudable interés público que tiene...
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