ATS, 18 de Mayo de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:5747A |
| Número de Recurso | 2397/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro Forma parte de la terna el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, por imposibilidad del Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo, y al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2016 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal (BOE de 30 de diciembre de 2016)
Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 4 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 883/14 seguido a instancia de Dª Carolina contra INTERNET NAMES WORLDWIDE ESPAÑA, S.L. (hoy CSC DIGITAL BRAND SERVICES SPAIN SLU) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 3 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de junio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Fernando Vizcaino de Sas en nombre y representación de Dª Carolina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid conoció de la demanda de la actora, hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, en la que postulaba que el despido se calificara como nulo o subsidiariamente improcedente, frente a Internet Names Wordlwidwe España, SL [hoy CSC Digital Brand Services Spain SLU], para la que prestaba servicios desde el 1-6-2000 con la categoría de Directora de Operaciones, hasta que mediante carta de 4-7- 2014 es despedida por motivos disciplinarios por transgresión de la buena fe contractual en los amplios términos que reproduce literalmente la narración histórica. Ésta había sido sancionada con anterioridad en dos ocasiones por falta muy grave con suspensión de empleo y sueldo por concurrencia desleal, el 18-6-2014 y por negativa a colaborar con la empresa en el acceso a datos relevantes acerca de clientes, por indisciplina y desobediencia, el 2-7- 2014. La trabajadora impugnó ambas sanciones. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolvió el recurso interpuesto por la trabajadora recurrente en sentencia de 3 de mayo de 2016 , en la que, confirmó el fallo combatido adverso a la pretensión por despido rectora de autos. En particular, rechazó el motivo dirigido a interesar la nulidad de actuaciones, así como el destinado a la revisión de los hechos probados. Ya en sede de infracción en derecho, tampoco alcanzó éxito el motivo dirigido a denunciar la vulneración del principio no bis in indem en relación a las dos sanciones disciplinarias que le habían impuesto; rechazó la prescripción ex art. 60.2 ET de las faltas imputadas, pues los dominios empezaron a transferirse a "Abarmis" a través de "Neudomains", de forma continuada desde mayo de 2014, hasta julio de 2014, por lo que, producido el despido el día 4-7-2014, los hechos no pueden considerarse prescritos. Declarada la inexistencia de la prescripción, el órgano jurisdiccional de la suplicación, entró a decidir, sobre la nulidad de la prueba obtenida con el escaneo del ordenador, denuncia igualmente condenada al fracaso al conocer la actora la política de la empresa sobre el uso del ordenador y con ello la advertencia de que sólo podrían usarse las herramientas telemáticas e informáticas para la actividad contratada y que podrían examinarse sin previo aviso. Finalmente, la Sala entra en el fondo del asunto y confirma la procedencia del despido acreditada la concurrencia desleal.
Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en el que insiste en que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia, proponiendo como sentencia de contraste de esta Sala de 17 de julio de 2013 (rec. 2350/12 ). En el caso, el actor venía prestando servicios como teleoperador para la empresa demandada, si bien realizaba sus funciones en las dependencias de Cajasol y bajo su organización y control. Interpuso demanda solicitando que se declarara la existencia de cesión ilegal, la cual fue estimada por sentencia. Con posterioridad a dicha demanda, la empresa le comunica el despido objetivo sin abonarle indemnización alguna. El actor solicita que se declare la nulidad de su despido por vulneración del derecho a la indemnidad o subsidiriamente por defectos formales; y el Juzgado declara la nulidad por razones formales, entendiendo que no concurre dicha vulneración. El actor interpone recurso solicitando que se declare la nulidad por esta causa y el TSJ considera que la nulidad es única y no es necesario examinar la causa concreta. El TS declara que la Sala debe pronunciarse sobre la posible vulneración de derechos fundamentales, ya que su protección ha de ser prioritaria sobre cualquier otra garantía legal. En concreto, si se declara dicha vulneración, la readmisión implica la restauración del derecho lesionado, además de que el despido objetivo nulo por razones formales deja abierta la vía de un nuevo despido posterior. Por tanto, estima el recurso y devuelve las actuaciones a la Sala para que dicte sentencia y entre a examinar sobre la posible vulneración de derecho fundamental.
Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Pero en este caso no puede considerarse que las infracciones procesales sean iguales. Así, en la sentencia de referencia, el actor que obtuvo en la instancia la calificación del despido como nulo por defectos de forma, pretende ante la Sala de suplicación que la nulidad del despido se fijara en atención a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dando esta Sala lugar al recurso de su razón afirmando la necesidad de que la Sala de origen se pronuncie sobre la interesada nulidad por vulneración de derechos fundamentales, aún cuando se pudiera apreciar también la nulidad por defectos formales. Y esta situación no es parangonable con la que decide y resuelve la sentencia recurrida, en la que, la ahora recurrente, interesa la nulidad porque a su entender no consta pronunciamiento sobre la existencia de "non bis in idem" y de prescripción de las faltas, lo que difícil encaje tiene con la realidad procesal, tal y como se desprende de los Fundamentos de Derecho 3º y 4º de la decisión judicial combatida.
El siguiente punto de contradicción gira sobre el quebrantamiento del principio non bis in idem , e invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 17 de octubre de 2013 (rec. 262/13 ). En ella el trabajador ha sido sancionado con amonestación por la empresa por disminución de rendimiento, por incumplimiento en materia de prevención y por mala colocación o montaje de un paragolpes. La fecha de las amonestaciones son 23 de agosto, 3 de octubre y 20-11-2012 y todas las sanciones eran firmes por no haberse impugnado. El mismo 20 de noviembre el empresario le entregó otras dos cartas de sanción por mal colocación de un paragolpes y de una abrazadera. El 30 de noviembre se le entrega al trabajador carta de despido por reincidencia en falta grave aunque sean de distinta naturaleza, siempre que se cometan en el período de un trimestre y hayan sido sancionadas. Las sanciones impuestas al trabajador el 20 de noviembre no son firmes por haber sido impugnadas. Tanto en instancia como en suplicación se declaró el despido procedente.
A la vista de lo que antecede lo primero que se observa es que los fallos son del mismo signo, descartando ambas resoluciones la infracción del principio non bis in idem, a lo que se anuda que ambos fallos confirman las procedencias de los respectivos despidos. En todo caso, en la decisión referencial, el despido tiene su causa en la reincidencia lo que implica la existencia de una previa conducta que ha tenido que ser sancionada. En la sentencia recurrida las sanciones previas lo fueron sobre hechos diversos de aquéllos que con posterioridad sustentan el despido disciplinario. Por lo tanto, los supuestos son distintos, amén de que los fallos resulten coincidentes.
Para el tercer motivo del recurso, que versa sobre la prescripción de las faltas y la posibilidad de alegarla en el juicio oral sin que se hubiera hecho en la demanda, invoca de contraste en el escrito de preparación la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1996 (rec. 2226/95 ). La sentencia hace referencia a una solicitud de reincorporación en la empresa Tabacalera de una trabajadora que en su momento extinguió su contrato por matrimonio y que tras la declaración de incapacidad de su marido, solicita el reingreso. Dicho reingreso debía solicitarse seis meses después de declarada la incapacidad y uno de los motivos se sustancia sobre la prescripción del plazo en cuestión.
Es obvio que a la vista de la cuestión sometida a esta Sala en la decisión de referencia, ninguna identidad guarda con el motivo planteado. En todo caso, no resulta ocioso recordar --como advierte la sentencia recurrida-- que el art- 202.2 LRJS faculta a la Sala de suplicación a entrar a decidir sobre extremos respecto de los cuales la decisión de instancia no se hubiere pronunciado, si considera que los hechos probados son suficientes para decidir.
Así las cosas, concurre como motivo adicional la falta de contenido casacional, pues la decisión de la sentencia recurrida se ha ajustado a la doctrina de esta Sala lo que, por cierto, hace ya inviable y por esta sola razón el actual motivo por falta de contenido casacional. En concreto se acomoda a lo dispuesto en la STS 1/6/2006 (RCUD 4984/2004 ), 15/04/2002 (RCUD 2363/2001 ) y STS 09/03/2004 (RCUD 2264/2002 ), sentencias en las que esta Sala tiene establecido: "El hecho de que el órgano jurisdiccional de suplicación, partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, dicte su resolución calificando, con apoyo en los mismos, el despido (procedente, improcedente o nulo), no puede entenderse, por las consideraciones expuestas, vulnere el derecho de defensa de las partes, dado que, por un lado, éstas han tenido la posibilidad de alegar o manifestar, en vía de suplicación, lo que a su derecho interesaba (y así ha sucedido en los supuestos de las sentencias impugnada y de contraste); y, de otra, el órgano jurisdiccional de suplicación si bien se encuentra vinculado, en su decisión, a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, no lo está, según ya se ha significado anteriormente, a la calificación de las faltas y, posteriormente, del despido efectuada por el Juzgador de instancia, aun teniendo en cuenta la inmediación que caracteriza su actuación. De aquí que, aun siendo evidente la importancia de ésta, no puede atribuírsele el alcance que la parte recurrente le asigna, en lo que respecta a la indefensión que se alega, en cuanto que al afectar la decisión a adoptar, no al ámbito de valoración de los elementos de convicción, sino a la aplicación del derecho, el criterio de los Tribunales de suplicación, puede ser diferente al que sostuviese o, en su caso, hubiera mantenido, Juzgador de instancia, cuando, por otra parte y como asimismo se ha señalado, lo decisivo, a estos efectos, no es esta valoración, sino la de los elementos de convicción, que la sentencia de instancia ha efectuado, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al declarar los hechos que considero probados y los medios de convicción en los que se apoyan, así como las razones (motivación) por las que, en relación con la primera de las alegaciones formuladas por el demandante, aprecia la prescripción de las faltas que le han sido imputadas por la empresa demandada."
Y por fin, el último motivo del recurso invoca la nulidad de la prueba obtenida ilícitamente aportando de contraste la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de diciembre de 2007 (rec. 1004/07 ). En ella un trabajador de un Ayuntamiento descargaba desde su ordenador películas ocupando todo el ancho de banda contratado por el Ayuntamiento, lo que provocaba el mal funcionamiento de la sala de ciberespacio a disposición de los vecinos. El mal funcionamiento de la línea ADSL provocó que se encargase la solución a una empresa de mantenimiento y un empleado de la misma detectó que la causa era el uso que hacía dicho trabajador. El ordenador tenía contraseña de acceso instalada por éste pero la alcaldesa informada de la razón de la avería permitió el acceso al ordenador, momento en el que se verificó el uso que hacía el trabajador del ordenador y de internet. También se procedió a la clonación del disco duro. La sentencia, al amparo de la STS de 26 de septiembre de 2007 (rec. 966/06 ), consideró que la prueba obtenida era nula por no haberse dado instrucciones sobre el uso exclusivamente profesional tanto del ordenador como de Internet, por lo que se declaró el despido improcedente.
Pues bien, de lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no sólo es que se trate de despidos disciplinarios que se sustentan en conductas diversas, sino que además distintas son las cuestiones que en cada caso se suscitan en lo que atañe a la posible ilicitud de las pruebas obtenidas en cada caso por las respectivas empleadoras y en las que sustenta la decisión disciplinaria adoptada. Así, en la recurrida se argumenta ampliamente sobre el hecho de que la actora conocía la política de la empresa sobre el uso del ordenador y con ello la advertencia de que sólo podrían usarse las herramientas telemáticas e informáticas para la actividad contratada y que podrían examinarse sin previo aviso, situación que no acontece en la de contraste y rompe la necesaria identidad.
No en vano, la tradicional doctrina constitucional relativa a la vulneración de los derechos a la intimidad, honor, propia imagen y a la protección de datos ha sido matizada por la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 (recurso de amparo 7222/2013 ).
Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes.
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Vizcaino de Sas, en nombre y representación de Dª Carolina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 160/16 , interpuesto por Dª Carolina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Madrid de fecha 4 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 883/14 seguido a instancia de Dª Carolina contra INTERNET NAMES WORLDWIDE ESPAÑA, S.L. (hoy CSC DIGITAL BRAND SERVICES SPAIN SLU) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
