ATS, 11 de Mayo de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:5535A |
| Número de Recurso | 2195/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Logroño se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 134/2015 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra DON Rosendo , sobre derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en fecha 12 de mayo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de mayo de 2016 se formalizó por la Procuradora Doña Concha Fernández-Torija Oyón, en nombre y representación de DON Rosendo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 7 de octubre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 12 de mayo de 2016 (Rec. 107/2016 ), que al actor, que prestó servicios para la empresa Conservas Aramayo SA, se le reconoció pensión de jubilación compatible con el trabajo conforme a una base reguladora de 1399,41 euros mensuales, con un importe líquido de 699,71 euros. Según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la empresa abonó al trabajador el salario base según convenio y un complemento ad personam que no está recogido en el convenio de aplicación, incrementándose dicho complemento desde abril de 2010 a mayo de 2010 en un 331,95%, de septiembre de 2011 a octubre de 2011 en un 7,03% y en enero de 2014 se incrementa en un 4,52%, sin que vaya unido al reconocimiento de una categoría superior, ya que se mantenía como técnico no titulado, sin que tampoco se hubiera producido un incremento de funciones o asignación de funciones de mayor responsabilidad, ya que el trabajador vino realizando el mismo trabajo en la empresa desde que ingresó, sin que conste acreditada la afirmación realizada por la empresa acerca de que el trabajador, tras la jubilación de su hermano, administrador de la empresa, en marzo de 2009, asuma funciones de mayor responsabilidad en la dirección de la empresa, produciéndose los incrementos de las bases de cotización casi 4 años antes del acceso a la pensión de jubilación. Como consecuencia de ello, el INSS inició expediente de revisión de actos declarativos de derechos en relación con la pensión de jubilación compatible con el trabajo, reclamándole al actor 555,44 euros. Consta: 1) Que desde enero de 2010, la categoría del trabajador era la de técnico no titulado, grupo 5 de cotización; 2) Que la empresa retribuye al trabajador con arreglo al nivel 1.15 del convenio de aplicación, abonándole salario base con arreglo a convenio y complemento personal no previsto en convenio; 3) Que desde el mes de febrero a abril de 2010, el trabajador percibió la cantidad de 246,60 euros como complemento personal; 4) Que a partir de mayo de 2010, el complemento pasa a ser de 818,58 euros; 5) Que en el mes de septiembre de 2011, se incrementa a 876,11 euros manteniéndose hasta finales de año; 6) Que durante todo el año 2012 y 2013, el complemento se mantiene en 876,11 euros; 7) Que el salario base se incrementa en septiembre de 2013 a 1102,34 euros y 8) Que en enero de 2014, el complemento pasa a ser de 915,68 euros y el salario base se mantiene 1.102,34 euros.
En instancia se desestimó la demanda presentada por el INSS y la TGSS en que se solicitaba la revisión de la resolución administrativa de 27-02-2014 por la que se reconoció al demandando pensión de jubilación conforme al 100% de una base reguladora de 1.399,41 euros, en importe mensual, resultante de compatibilizarla con el trabajo, de 699,871 euros, para que se reduzca a 1256,27 euros la base reguladora y 628,13 euros el importe mensual de la pensión, y el reintegro de la diferencia indebidamente percibida. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia por entender que concurre fraude de ley, ya que la Entidad Gestora, previo informe de la Inspección de Trabajo, acredita indicios suficientes de fraude, puesto que el actor, además del salario base ajustado al convenio colectivo de aplicación, venía percibiendo un complemento personal no contemplado en el convenio, además de que acredita que el administrador único de la empresa era el hermano del actor, que se jubiló en 2009, siendo sustituido por la sobrina del actor, de lo que se deduce que el incremento producido en abril de 2010 no fue acompañado de circunstancia laboral alguna que lo justificara puesto que siguió realizando el mismo trabajo que efectuaba desde su ingreso en la empresa. En atención a ello, considera que la finalidad del incremento fue obtener un aumento de la pensión de jubilación, sin que se acrediten las alegaciones de que tras la jubilación del hermano del actor y administrador único, el demandado se ocupara más de la empresa o asumiera una mayor responsabilidad en la dirección de la misma.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que no se está en presencia de un fraude de ley, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 5 de octubre de 2010 (Rec. 1707/2010 ), en la que consta que el actor, jefe de taller y realizando las labores propias de su cometido, se jubiló, siéndole reconocido por el INSS la prestación conforme a una base reguladora de 1673,62 euros, incrementada con un 3% adicional como consecuencia de haberse jubilado a los 66 años. Consta que en el año 2003 se produjo un incremento de las bases de cotización del actor, pasando de una base promedio de 1.811,43 euros mensuales, a una base promedio mensual de 2.652 euros, lo que supone un incremento de 840,58 euros, es decir, del 46,40 %, sin que el mismo sea consecuencia de un cambio de grupo de cotización, ni de categoría profesional, ni de jornada de trabajo, ni por la realización de tareas más específicas, técnicas o penosas.
Reclama el actor que se le incremente la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida, computándose lo cotizado efectivamente en el año 2003, lo que lleva a considerar una base reguladora de 2.022,71 euros, a diferencia de los 1.673,62 euros mensuales reconocidos por la entidad gestora, aplicando el 103 por ciento para calcular el importe de la prestación mensual correspondiente. Dicha pretensión fue desestimada en instancia, sentencia revocada en suplicación, para estimar la demanda, por entender la Sala: 1) Que el incremento en la cotizaciones es reflejo de un incremento en las retribuciones empresariales, dato que se constata según el acta de la Inspección, 2) Que el incremento se produce a partir del año 2003, y el actor se jubila en 2009, es decir, 6 años y medio antes cuando lo que se computan son las bases de los últimos 15 años para fijar la base reguladora de la jubilación; 3) Que cada mes el importe de las mismas es de 840,58 euros de incremento con respecto de lo que se estimó la media del año 2002; 4) Que es dudoso que el empresario estuviese dispuesto a realizar tales pagos durante tanto tiempo y en una cantidad tan importante al mes, con el exclusivo fin de favorecer con ello un mayor base en la pensión de jubilación futura y no por retribuir efectivamente la actividad del actor; 5) Que además el actor no se jubila a los 65 años, sino a los 66, completando por un año más esa secuencia de pago mensual de salarios incrementado en relación a 2002, para obtener una mejora tan pírrica como un tres por ciento de la base reguladora de la prestación, de lo que se deduce que parece más lógico haber evitado el costo adicional de cotizaciones para un beneficio tan escaso.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, ya que no existe identidad, ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, de ahí que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran, sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, en la sentencia recurrida lo que consta es que tras reconocérsele al actor una pensión de jubilación compatible con el trabajo por importe líquido de 699,71 euros, al calcularse conforme a una base reguladora de 1399,41 euros mensuales, se inicia, tras el informe emitido por la Inspección de Trabajo, procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos, por entender la Entidad Gestora que la pensión debía ascender a 628,13 euros, calculados conforme a una base reguladora de 1256,27 euros, y ello por existir un incremento de cotizaciones por la empresa de la que su hermano, que se jubiló en el año 2009, era el administrador único, como consecuencia de percibir un complemento personal no contemplado en el convenio colectivo de aplicación; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor solicitó y se le reconoció una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1673,62 euros mensuales incrementada con un 3% adicional como consecuencia de haberse jubilado a los 66 años, reclamando el actor que se le reconozca la pensión conforme a una base reguladora de 2.022,71 euros, calculada teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas efectivamente desde el año 2003. En atención a ello, la pretensión del INSS y de la TGSS demandantes en el supuesto de la sentencia recurrida es que se revise la resolución por la que se le reconoció al actor la pensión de jubilación conforme a una base reguladora y cantidad líquida determinada, por entender que debía ser inferior, mientras que en la sentencia de contraste, la pretensión de la parte actora es que se le reconozca una pensión de jubilación superior teniendo en cuenta las cotizaciones efectivamente realizadas. En consecuencia, los fallos no pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida la Sala estima la demanda por considerar que existe fraude de ley, puesto que no se justifican los incrementos de las bases de cotización realizados 4 años antes de la jubilación, mientras que en la sentencia de contraste se reconoce el incremento de la pensión, por entender que no existe fraude de ley porque no parece razonable que el empresario asuma un coste tan elevado de cotizaciones, llevadas a cabo durante 6 años, con la única intención de mejorar la base de cotización del trabajador, que además se jubiló un año más tarde de cumplir los 65 años, elevando con ello en un año el coste del incremento para el empresario, y ello para obtener un incremento de pensión de tan solo el 3% de la base reguladora.
Por otra parte, la Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones - sentencias de 11 de octubre de 1991 (R. 195/1991 ), 5 de diciembre de 1991 (R. 626/1991 ), 8 de febrero de 1993 (R. 945/1992 ), 7 de diciembre de 2004 (R. 4400/2003 ), 23 de noviembre de 2006 (R. 2978/2005 ), 20 de septiembre de 2007 (R. 3656/2006 ), 22 de enero de 2009 (R. 4610/2007 ), 10 de febrero de 2009 (R. 600/2008 ), 24 de febrero de 2009 (R. 1995/2008 ), 2 de marzo de 2009 (R. 994/2008 ), 25 de marzo de 2009 (R. 1201/2008 ), 1 de abril de 2009 (R. 4198/2007 ), 8 de mayo de 2009 ( R. 1733/2008), de 4 de mayo de 2010 ( R. 2407/2008 ) y auto de 23 de febrero de 2005 (R. 2276/2004 )-.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 27 de octubre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 7 de octubre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que lo que hace en alegaciones es realizar, nuevamente, una comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias recurrida y de contraste, sin que de la misma se puedan salvar las diferencias examinadas, señalando que aunque hay materias que carecen de contenido casacional, pueden realizarse excepciones, sin que esta Sala tenga ninguna razón para saltarse su reiterada jurisprudencia.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Concha Fernández-Torija Oyón bajo la dirección Letrada de Don Francisco Jaime Arregui Cantone en nombre y representación de DON Rosendo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 12 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 107/2016 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Logroño de fecha 27 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 134/2015 seguido a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra DON Rosendo , sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
