STSJ País Vasco , 5 de Octubre de 2010
| Ponente | JUAN CARLOS ITURRI GARATE |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:824 |
| Número de Recurso | 1707/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 1707/10 N.I.G. 20.05.4-09/003836
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cinco de octubre de dos mil diez.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE (Ponente) y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alejo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia-San Sebastián de fecha veintiséis de Abril de dos mil diez, dictada en proceso sobre sobre bases de cotización, pensión de jubilación -SSO-, y entablado por Alejo frente a INSS Y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
-
- Que D. Alejo ha venido trabajando para D. Cesareo desde el día 1 de mayo de 1989 hasta el día 17 de junio de 2009, fecha en la que cesó por jubilación, siendo su categoría profesional la de jefe de Taller, realizando las labores propias de su cometido, y figurando afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social en el grupo de cotización 03 correspondiente a Jefes Administrativos y de Taller.
-
- Que se produjo un incremento de las bases de cotización del actor en el año 2003, pasando de una base promedio mensual percibida en el año 2002 de 1.811,43 euros, a una base promedio mensual de
2.652 euros percibida en el año 2003, lo que supone un incremnto de 840,58 euros, es decir, de 46,404%.
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- Que dicho incremento de bases de cotizaicón no ha sido consecuencia de un cambio de grupo de cotización, ni de la categoria profesional del actor, ni de su jornada de trabajo, que ya lo era a tiempo completo y mediante un contrato a tiempo indefinido, ni tampoco por la ejecución de tareas más específicas, técnicas o penosas. 4º.- Que el INSS reconoció al actor en julio de 2009 una prestación por jubilación, sobre la base de
1.673,62 euros, incrementada con un 3% adicional como consecuencia de haberse jubilado a los 66 años.
-
- Que si se considerase las bases cotizadas realmente por la empresa por el trabajador demandante, la base reguladora de la prestación de jubilación ascenderia a la suma de 2.002,71 euros, siendo la fecha de efectos económicos desde el día 18 de junio de 2009.
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- Que el actor interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desetimada por la entidad gestora.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Alejo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, CONFIRMANDO la resolución administrativa combatida, y ABSOLVIENDO a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El 14 de julio de 2010 se recibieron las actuaciones en esa Sala, deliberándose el recurso el 5 de octubre .
Don Alejo plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que pedía se incrementase la base reguladora de la pensión de jubilación en su día reconocida, computándose lo cotizado efectivamente desde el año 2003 por su empleador entonces, don Cesareo, lo que llevaría a considerar una base reguladora de 2022,71 euros, a diferencia de los 1673,62 euros mensuales reconocidos por la entidad gestora y sobre lo que aplicar el 103 por ciento para calcular el importe de la prestación mensual correspondiente.
El Magistrado autor de la sentencia considera no probada la causa justificativa del incremento en un 46,41 por ciento de tales bases de cotización (840,58 euros de incremento cada mes) y que el actor hacía pivotar en la existencia de un acuerdo entre empresa y trabajador, motivada por una mayor carga de actividad y necesidad de desplazamiento del trabajador, jefe de taller a Tafalla, a la vista de las exigencias de dos clientes importantes para la empresa. Considera tal falta de prueba, luego de examinar un certificado empresarial que hace constar tal alegato, considerándolo insuficiente al no ser ratificado en juicio, no probarse por otros medios la realidad de aquel incremento de pedidos o su relación con el aumento de responsabilidades y tareas del actor, sin que consten cuáles eran las que tenía antes y después de ese supuesto incremento. Constando simplemente que entonces no hubo ni cambio de grupo de cotización, ni e categoría profesional, jornada de trabajo - a tiempo completo- ni de contrato - indefinido- y no que respondiera a aquel pacto derivado de cambio de responsabilidades y tareas, ratifica la decisión de la entidad gestora, basada a su vez en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, entendiendo, pues, que medió un concierto para el incremento de las cotizaciones que en la realidad no tenía en la razón justificativa alegada, sino en el puro interés de procurar una mejor jubilación del demandante.
El demandante discrepa de tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que es revoque el mismo y se estime aquella demanda.
Al efecto plantea dos motivos de impugnación distintos. El primero, enfocado por la vía del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ), pretende la modificación y ampliación del tercer hecho probado de la sentencia, sustancialmente, para que conste como probado aquel pacto de empresa y trabajador y su causa. El segundo, enfocado por la vía prevista en su apartado c, aduce la infracción del artículo 162 puntos 2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2003, recurso 760/2003 y diversas sentencias de Sala de lo Social de varios Tribunales Superiores de Justicia.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social presenta un escrito de impugnación de tal recurso en el que se opone al primer motivo, considerando que no evidencia el documento que se cita error judicial al valorar la prueba y también al segundo, considerando que se constata la conducta fraudulenta para aumentar las bases de cotización, no por razones del trabajo, sino con la exclusiva finalidad de obtener una pensión de jubilación de mayor importe de trabajador próximo a la edad jubilar.
Primer motivo de impugnación.
Quien ha de valorar la prueba practicada es el Juez que preside el juicio y dicta la sentencia en el Juzgado, debiendo expresar las razones de su convicción en la misma (artículo 97 punto 2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 74 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).
Así lo hizo el Juez en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, explicando las razones por las que consideraba improbado el alegato justificativo de aquellos incrementos y porqué entendía insuficiente al efecto el documento en el que se apoya ahora la recurrente para que se considere probado lo señalado en el mismo.
Por otra parte, las facultades de esta Sala en orden a revisar tales conclusiones sobre lo fáctico no son absolutas, pues no puede revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, sino que simplemente puede modificar las mismas cuando se le acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial que lo evidencien (artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 194 punto 3 ).
En esta circunstancia, la prueba seleccionada por la recurrente ya fue valorada por el Juez, no pareciendo absurdas o arbitrarias las razones que determinaron su convicción, razón por la que no cabe entender que tal documento evidencie error judicial al valorar la prueba. Se desestima el motivo.
Segundo motivo de impugnación.
En cuanto al argumento de que sólo cabe considerar fraude por cotizaciones superiores en los casos en que éstas se produzcan en el plazo de dos años previos a la fecha del hecho causante de la jubilación, no cabe considerarlo, pues se han de distinguir los casos en que el incremento en cotizaciones se produce en los dos años anteriores a la jubilación y los periodos en que el incremento se haya hecho antes. El primer caso, regulado en el punto 2 del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social, es de aplicación automática, haya o no fraude de ley. El segundo, sólo se considera si se acredita tal fraude de ley (artículo 7 punto 2 y 6 punto 4 del Código Civil). En tal sentido, la sentencia de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2009, recurso 2104/2009 .
Mas modernamente, en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2010, recurso 3372/2009 hemos dicho: "La base reguladora de la pensión de jubilación se ha de calcular, por regla general (art. 120.2 LGSS ), teniendo en cuenta las bases por las que se cotizó en el período inmediatamente anterior legalmente establecido como de referencia (para quien se jubila a partir del 1 de enero de 2002, los ciento ochenta meses inmediatamente anteriores a aquél en que se jubila, según el art. 162.1 y el apartado 1 de la disposición transitoria quinta de la LGSS).
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