ATS, 7 de Junio de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:5433A |
| Número de Recurso | 1302/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco S.A.) presentó escrito en el que interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Orense, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 212/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 529/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Orense.
Mediante diligencia de ordenación de 21 de abril de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días; esta resolución fue notificada a los procuradores de las partes personadas.
El procurador D. Rafael Silva López se personó ante esta Sala, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria S.A., en calidad de parte recurrente; la procuradora D.ª Ana María López Calvete se personó ante esta Sala, en nombre y representación de D.ª Inmaculada , en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 26 de abril de 2017 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
La parte recurrente ha presentado escrito con fecha 12 de mayo de 2017 en el que mostraba su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrida no ha formulado alegaciones.
La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de adquisición de preferentes suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros; por tanto, su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011). La recurrente utiliza una vía casacional adecuada.
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamenta al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional, y se desarrolla en dos motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:
i) En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento, en concreto se denuncia que la sentencia recurrida realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios en el consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos que reconoce nuestra jurisprudencia que declara la necesidad del análisis del momento de la contratación para determinar la concurrencia del error vicio del consentimiento. En apoyo de sus tesis cita como supuestamente infringidas, entre otras, las sentencias de esta Sala de 20 de noviembre de 1989 , de 22 de mayo de 2006 y de 21 de noviembre de 2012 , en la que se examinaba el error en el consentimiento en un contrato de swap.
ii) En el motivo segundo se invoca la vulneración de los artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos, planteando la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de 25 de enero de 2002 y de 21 de diciembre de 2009 , en el sentido de que la sentencia recurrida no declara subsanado el supuesto error padecido por la señora Inmaculada en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos. Se viene a solicitar que esta Sala se pronuncie sobre la valoración jurídica que merece la contratación sucesiva de los mismos productos y los años de ejecución sin quejas, lo que subsanaría cualquier potencial error en la contratación.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC en el que se alega la vulneración de los arts. 316 y 326 LEC y 24 CE , al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración probatoria manifiestamente arbitraria e ilógica.
A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado y fijado doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso, ya que no resulta contradictoria con las tesis mantenidas en la sentencia recurrida.
Así, la cuestión planteada por el banco recurrente en el motivo primero se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como, en este caso, son participaciones preferentes de la propia entidad bancaria; es de señalar que con relación a la contratación de productos bancarios complejos se pronunció esta Sala en la STS núm. 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. núm. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un producto altamente complejo y de riesgo como son las participaciones preferentes, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por parte del banco, que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.
Por lo que se refiere al motivo segundo en el que se plantea una suerte de oposición a la doctrina de esta Sala sobre la teoría de los propios actos y la confirmación de los mismos, tampoco se aprecia contradicción con lo resuelto recientemente por esta Sala ya que la misma ha declarado en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre que:
[...]La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración [...]
.
Y la Sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , recuerda:
[...]tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil [...]».
Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta que la Audiencia concluye que la percepción de intereses por parte de la cliente no invalida la teoría del error en el consentimiento pues el hecho de que no hubiera formulado protesta mientras recibía rendimientos de los productos no impide considerar que existía la creencia de que dicha rentabilidad derivaba del contrato de depósito que consideraba haber suscrito. Esta tesis no se opone a la doctrina expuesta lo que convierte en inadmisible el motivo planteado.
Por tanto, el recurso ha de resultar inadmitido en su conjunto al no concurrir el interés casacional invocado.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las extensas alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, si bien para agotar la respuesta al recurso conviene efectuar las siguientes consideraciones:
i) Los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen carácter " orientador " y no " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de los mismos no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) las causas de inadmisión apreciadas en el recurso sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de las sentencias de esta Sala y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto complejo al cliente no experto; v) finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).
La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, por aplicación de la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y no habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco S.A.) contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de febrero de 2015, por la Audiencia Provincial de Orense, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 212/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 529/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Orense.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) La parte recurrente perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
