STS 352/2017, 17 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalmoral de la Mata, instruyó Procedimiento Abreviado 42/2015 contra D. Narciso, Dña. Adelaida y D. Segismundo, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha 22 de diciembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran como hechos probados que, al menos, algún tiempo antes de marzo de 2011, Narciso estaba vendiendo cocaína a terceros. Esa venta se realizaba, en ocasiones, en la nave en la que este acusado tenía instalado su negocio público de compraventa de coches. Entre estos compradores se encontraba Casiano y Segismundo, el cual, a su vez en el bar que regentaba "bar Blázquez" vendía parte de esa cocaína a otros consumidores, algunos enviados por el citado Narciso cuando éste no se encontraba en la localidad.

Narciso contactaba con Casiano, y éste con aquél, a través del teléfono móvil número NUM000, que fue intervenido judicialmente el 29 de marzo de 2011, al comprobar que el primero del que era titular Narciso, el NUM001, también acordaba su intervención el 15 de marzo de 2011, y su cese posterior, no lo utilizaba, para entregarle la droga, y en varias ocasiones, cuando estaba fuera de Navalmoral y no podía atenderlo, llamaba a Adelaida, su esposa, para que le diera la droga a Casiano, indicándole de dónde tenía que cogerla, y en alguna ocasión, cómo tenía que preparar la cocaína, yendo Adelaida a la nave citada, en donde le entregaba a Casiano esa droga.

No se ha acreditado que Patricio, trabajador en la nave de Narciso, participase a sabiendas de entregas de drogas a terceros.

En la entrada y registro efectuada el 7 de junio de 2011, judicialmente autorizada, en la nave donde se ubicaba el negocio de compraventa de vehículos se encontraron, en la estantería de la oficina, un envoltorio con cocaína, y dos envoltorios vacíos, y al ser cacheado Narciso portaba seis envoltorios de plástico en el bolsillo del pantalón de cocaína con un peso total de 4,09 g. y una pureza de 16,6 % y un precio en el mercado de 91Ž02 euros, dos bolsas de plástico de color blanco con recortes compatibles con los envoltorios de cocaína que portaba Narciso. En los inmuebles sitos en la FINCA000, propiedad formado por Narciso y Adelaida, en el bolsillo de una chaqueta en la entrada del domicilio, 31 billetes de 50 euros, 48 billetes de 20 euros, 1 de 100 euros, 75 de 10 y 10 de 5 euros. En un sobre de caja sol, 12 billetes de 20 euros y 58 billetes de 10 euros, en total 4.230 euros. En el domicilio particular de la CALLE000, NUM002, en el interior del cubo de basura, 36 bolsas con recortes para hacer envoltorios como los que tenía Narciso; en un mueble de la cocina, recortes cuadrados de bolsa blanca; en la habitación del matrimonio, un recorte de bolsa de forma circular, encima del armario un taper transparente vacío, en el interior de un armario empotrado, dentro del bolsillo de una chaqueta de cuero, un sobre con 20 billetes de 5 euros, 37 de 10 euros, 73 de 50 euros, 59 de 20 euros. Dinero que provenía de esa venta de cocaína. En el garaje, seis cuadrados de bolsa blanca y un recorte circular en un trozo de bolsa cuadrada, encima de una mesa, 16 recortes, 8 cuadrados preparados para recortar.

También se efectuó el mismo día un registro en el bar de Segismundo sin que se encontrasen sustancias tóxicas ni ningún otro elemento relevante a efectos de este procedimiento".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Narciso, Adelaida y Segismundo por un delito contra la salud pública cometido en establecimiento abierto al público, anteriormente definido, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a la pena de 6 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 364 euros a cada uno de los condenados, así como al pago de 1/4 parte de las costas procesales a cada uno de ellos.

Les serán para el cumplimiento de esta pena los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y al resto de objetos como dinero y teléfonos se acuerda el comiso definitivo, dándosele el destino legal.

Se absuelve libremente, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello a Patricio del delito de tráfico de drogas del que venía acusado.

Déjense si efecto las posibles medidas cautelares, tanto personales como patrimoniales que con respecto al mismo se hubieran acordado.

Devuélvanse al Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil para su cumplimentación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Narciso, Adelaida y Segismundo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Adelaida y Narciso:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., por inaplicación dela rt. 24 CE y por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.3º del CP, en relación con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

CUARTO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., por haberse vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

SEXTO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 CE.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRim., por infracción de los arts.368 y 369.1.3º del CP, así como del principio "in dubio pro reo".

OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 21.6 CP.

Segismundo:

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim.,por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.3º del CP, en relación con los principios de presunción de inocencia e "in dubio pro reo".

CUARTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRim., por aplicación indebida del art. 368 y 369.1-3º del CP, en relación con el principio "in dubio pro reo".

QUINTO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 21.6, en relación con el art. 66.1.1º del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 20 de abril de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 9 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis, el relato fáctico refiere que el acusado Narciso se dedicaba a la venta de sustancia tóxica a terceras personas, entre ellas al tercer recurrente, Segismundo quien a su vez, se dedicaba a la venta de la sustancia adquirida al anterior en el establecimiento que regentaba. En ocasiones esta labor de venta la realizaba la acusada Adelaida que recibía las llamadas y realizabas las entregas cuando Narciso no podía. En un registro posterior de la vivienda de esta matrimonio se encontraron efectos relacionados con el tráfico de drogas.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que entiende se produce por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que inadmitió a trámite el recurso de apelación formalizado por los recurrentes contra la sentencia condenatoria de la Audiencia provincial de Cáceres. Sostienen en la impugnación los recurrentes, como fundamento, que la entrada en vigor de la reforma de la ley procesal por Ley 41/21015 que instaura el régimen de impugnación de las sentencias penales previendo, de forma generalizada, la revisión a partir de un recurso de apelación y, posteriormente otro de casación, es una norma favorable al condenado que debe aplicarse desde la entrada en vigor de la norma sin que la previsión de un plazo a partir del que puede recurrirse en apelación pueda ser interpretada en los términos realizados, pues se trata de una norma favorable que ha de ser aplicada retroactivamente para hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, pues la previsión dispuesta en la Transitoria única de la Ley 41/2015, en cuya virtud la previsión de la apelación sólo se aplicará respecto a hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigor debe aplicarse aunque no concurra el requisito de la fecha del hecho, por la previsión favorable que supone la doble instancia.

El motivo se desestima. La norma que modifica la ley de enjuiciamiento criminal y prevé la recurribilidad de las sentencia dictadas sobre hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigor es una norma de naturaleza procesal que articula un régimen de impugnación de las sentencias distintas al preexistente. Se trata de un sistema nuevo y distinto, lo que no quiere decir que el anterior, de sentencia en única instancia y previsión revisora a través del recurso de casación, fuera contrario a la constitución o a las disposiciones contenidas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos o al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sino que se trata de una nueva regulación del régimen de impugnación conforme a longevos desarrollos legislativos. Esta Sala, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han reconocido en numerosas resoluciones la acomodación del sistema procesal penal español, en lo atinente a la revisión de sentencias condenatorias a las previsiones de la Constitución del Convenio Europeo y del pacto intervencional.

Los hechos objeto del presente enjuiciamiento datan del mes de marzo de 2011 y la norma procesal penal, expresamente los excluye con la finalidad de compaginar el sentido de la reforma con la necesidad de acomodar su entrada en vigor de forma eficaz.

En todo caso, reiteramos que la casación diseñada en la Ley procesal penal satisface las exigencias de la previsión de recurribilidad de las sentencias condenatorias en los términos que ha señalado la jurisprudencia.

Denuncian en el segundo de los motivos la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y destaca ocho aspectos que inciden en la vulneración: la falta de motivación efectiva para acordar la medida; la falta de investigación previa; la quiebra de los principios de subsidiariedad, necesidad e idoneidad; la falta de preceptivo control y mantenimiento periódico del control; "la disociación entre autorización y disociación..."; la selección verificada por la policía sin control judicial; la falta de proporcionalidad de la medida; y la indeterminación de la medida y sus límites.

En el desarrollo argumental de la impugnación reproduce la jurisprudencia sobre las exigencias que debe contener la resolución que habilita la injerencia y destaca la insuficiencia de indicios, la falta de una investigación previa por parte de la policía y la falta de acreditación de la necesidad de la medida.

Son varios los aspectos que para los recurrentes justifican la nulidad, por lo que serán acordados de forma separada.

Respecto a la resolución inicial de la injerencia, los recurrentes los niegan y consideran que son insuficientes y que la policía, la guardia civil, no realizó ninguna pesquisa para comprar la realidad de lo denunciado.

El motivo se desestima. La policía recibe una denuncia en la que una persona, que había sido consumidora de sustancias tóxicas denuncia que el acusado le ha ofrecido droga y que han tenido una discusión sobre el ofrecimiento a quien se había dejado de consumir. Además la habían echado del establecimiento en el que estaba. La guardia civil recibe la denuncia y constata que en su contenido incriminatorio hay datos que sólo pueden ser conocidos pro quien ha realizado anteriores operaciones como es el lugar de ocultación de la droga, etc.. Además, la policía llega a identificar al acusado, al conocer su apodo y refiere que es público el conocimiento sobre la dedicación al tráfico de drogas. En definitiva, la fuerza instructora conoce de un delito grave y se le proporciona una información importante para continuar en la investigación, porque ya tiene una base personal sobre el hecho que era conocido pero no acreditado, lo que le permite continuar en la investigación del hecho del que se tenían noticias y era preciso encontrar elementos de prueba. No se trata de una injerencia prospectiva pues la realidad del hecho denunciado aparece afirmado desde la testifical de una persona que corrobora lo que se conocía por la fuerza instructora, pero no con una actividad probatoria suficiente para una actuación de naturaleza indagatoria. Se ha participado un hecho grave y se investiga desde las funciones que corresponde a la policía judicial interpretando la autorización judicial para la realización de injerencias en derechos fundamentales que se apoyan en la indagación de hechos graves basados en una denuncia suficiente para su exposición y acuerdo.

Con respecto a las prórrogas se acuerdan después de participar la policía que investiga los hechos resultantes de las intervenciones cuya prórroga se insta. El que la investigación de un determinando contenido a las conversaciones, atribuyendo a expresiones la referencia al tráfico ilícito son argumentaciones que nacen de un contexto de expresiones y que desde un parámetro de investigación resulta lógico., sin perjuicio de su suficiencia para la acreditación de una realidad. En lo referente a la queja sobre la indagación de un número telefónico que se obtuvo en otras diligencias, obviamente no es ahora el momento de discutir su legitimidad en la obtención, entre otras razones porque al no discutirse en la instancia en la causa no obra documentación que permita su análisis desde la perspectiva de la legalidad que ahora se denuncia y no cabe entender que la mera denuncia de irregularidad de una diligencia judicial suponga la presunción de una actuación contraria al ordenamiento. Ese cuestionamiento debió realizarse en el juicio oral para comprobar los extremos que ahora se denuncian. En todo caso, la intervención que se acuerda fue apartada al poco tiempo al constatarse que no existía relación con los hechos investigados.

La necesidad de la injerencia resulta de la expresión que así argumenta el oficio policial de solicitud en el que se refiere la necesidad de la inejrencia para la indagación del ilícito denunciado y comprobar sus fuentes de aprovisionamiento y su clientela.

Constatada la existencia de la regularidad en la practica de la injerencia el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo, a los que añade en la argumentación la vulneración del principio de contradicción y del derecho de defensa. Señala el recurso que la sustancia que se afirma en el hecho probado que fue entregada pro el recurrente a Casiano no fue analizada, por lo que no resulta acreditada "el juicio de inferencia y se traduce en la incorrecta aplicación del tipo penal especialmente agravado".

El motivo se desestima. En la fundamentación de la sentencia se constata la existencia de varias conversaciones entre el recurrente Narciso y el comprador Casiano, en ocasiones varias veces el mimo día. En una de esas ocasiones se comprueba que tras la cita Casiano es detenido y se le intercepta una papelina similar en su configuración externa a las intervenidas a Narciso. Se constatan llamadas del recurrente a su mujer, también condenada, en la que indica lo que tiene que dar a Casiano, con una expresión clara del contenido de la sustancia y el lugar en el que se hallaba. El tribunal afirma, como hecho probado que en esas visitas se realizaban transacciones y afirma la lógica de la inferencia desde el contenido de las conversaciones en las que quedan y el hecho relevante que el día en que fue interceptado e intervenida la sustancia como infracción administrativa, el comprador lo refiere al vendedor comunicando la intervención. Además la conversaciones entre el matrimonio es igualmente relevante en la confirmación del hecho probado. El tribunal dedica varas páginas de la fundamentación a referenciar las conversaciones interceptadas y las relaciona con los seguimientos y las comprobaciones resultantes de las vigilancias. Además tiene en cuenta la intervención de sustancia tóxica al recurrente y la falta de acreditación de un consumo por su parte y a tal efecto valora la pericial realizada. Además, tiene en cuenta las declaraciones de la persona que dio lugar al inicio de las interceptaciones telefónicas que afirmó la realización de actos de venta por el acusado incluso cuando se encontraba en fase de desintoxicación.

La valoración de la prueba es razonable y resulta de las intervenciones, seguimientos y periciales realizadas en la causa.

Este motivo se plantea respecto de la recurrente Adelaida denunciando que el registro domiciliario fue practicado sin su presencia pese a encontrase detenida.

El motivo se desestima. Omite la recurrente que la entrada y registro se practicó en presencia del morador de la vivienda objeto de la injerencia, que se encontraba detenido, observando la correcta realización del registro de acuerdo a las exigencias legales y jurisprudenciales sobre la realización del registro. El que la recurrente también se encontrara detenida no es obstáculo a su realización con la presencia del interesado, el recurrente, morador de la vivienda objeto de la injerencia, pues la norma procesal establece que al garantía se realiza respecto de un interesado, no de todos los que estén afectados en la injerencia domiciliaria.

La realización del registro se acomodó a las previsiones legales, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba, art., 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Designa como documento acreditativo del error un oficio aportado en el juicio oral por el que se refiere que el acusado acudió a un centro médico, Centro terapéutico DEDEX, de Plasencia donde fue diagnosticado de dependencia de drogas objeto del tráfico, por lo que no puede descartarse que la exigua cantidad intervenida fuera a su propio consumo y no al tráfico.

El motivo carece de base atendible. Del documento designado lo que resulta es que el acusado, meses después de los hechos objeto del enjuiciamiento acudió al centro terapéutico donde afirmó la dependencia y se sometió a un tratamiento que abandona a los dos meses de su inicio y lo reanuda tres años después. De ese documento no resulta otra cosa que su asistencia al centro terapéutico pero ni su adicción, porque entra en colisión con otros medios de prueba valorados por el tribunal, ni mucho menos el destino de la sustancia intervenida a subvenir a sus necesidades de consumo, pues ese extremo se contradice con la resultancia probatoria derivada de la testifical oída en el juicio oral, de la pericial y de las intervenciones telefónicas valoradas por el tribunal en los términos expuestos en la fundamentación de la sentencia.

No se relaciona un motivo sexto y analizamos la impugnación expuesta en el motivo séptimo que denuncia la vulneración de su derecho de defensa. En la impugnación refiere que la testigo por cuya denuncia se inician las actuaciones no declaró en el juicio oral, al encontrarse en un Centro de atención de la toxicomanía, fuera de la sede judicial y se practicó por videoconferencia, conforme autoriza el art. 731 bis de la ley procesal. Arguye que esa decisión, que les fue comunicada en el juicio oral y que era conocida por el Ministerio fiscal le ha causado indefensión y solicita la nulidad del juicio oral por la indefensión producida.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. El fundamento de derecho quinto es claro y preciso en la justificación de la decisión. Se argumenta que el tribunal dispuso la declaración por video conferencia al no hallarse presente en la sede del tribunal. Se afirma que el tribunal requirió a las defensa, hasta tres veces, para que justificaran la lesión que denuncia sobre ese modo de practicar la testifical, no exponiendo la justificación de la pretensión de nulidad, aparte de la alegación efectuada.

El tribunal explica su decisión sobre la afirmación de la no presencia de la testigo y las circunstancias personales que concurrían en la testigo. Como dijimos en la STS 172/2007 de 27 de febrero el hecho de que no se hubiese puesto en conocimiento del recurrente que el acusado, o el testigo, fuese a declarar en el juicio oral por medio de videoconferencia constituye una mera irregularidad procesal sin la relevancia constitucional que se le pretende atribuir ( STS 1315/2006) ya que, en todo caso, la parte impugnante conocía que dicha prueba había sido propuesta y aceptada pudiendo por tanto desplegar al respecto toda su estrategia defensiva, sin que su práctica por el citado medio telemático suponga vulneración alguna del derecho a la defensa, tal y como ha resuelto en supuestos similares la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 275/2005 y 957/2006) ya que aquélla pudo ver al testigo, oírle e interrogarle, habiendo existido inmediación, oralidad y contradicción, no bastando la mera alegación de indefensión sino que es preciso que ésta haya incidido efectivamente en la posición procesal de la defensa, bien porque sus preguntas no hayan obtenido respuesta o porque la misma no haya sido percibida en todas sus dimensiones, lo que no es el caso.

Denuncia en el octavo de los motivos de su relación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo al aplicar indebidamente el art. 369.1.3 del Código penal la agravación específica de la realización del tráfico en establecimientos abiertos al público. Su argumentación se limita a señalar que no existe prueba de la realización de actos de venta en el establecimiento de compraventa de vehículos que el acusado regentaba.

El motivo será estimado aunque no por las razones que el recurrente expresa en la impugnación. Dando respuesta a la impugnación formalizada constatamos que el tribunal dispuso de la actividad probatoria sobre el lugar. Las vigilancias realizadas y las intervenciones telefónicas permiten esa declaración fáctica sobre el lugar en e que se desarrollan alguno de los actos de venta de sustancia tóxica.

Sin embargo, la sentencia no refiere nada sobre el aprovechamiento del establecimiento para la realización de los actos de tráfico. El relato fáctico tan solo refiere que el acusado, y su mujer, realizaban las entregas de la sustancia "en la nave en la que este acusado tenía instalado su negocio público de compraventa de coches", añadiendo en la fundamentación de la sentencia la jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance y finalidad de la agravación, derivada de la mayor facilidad para la comisión del delito y el mayor peligro para el bien jurídico. El tribunal de instancia no concreta en qué medida la utilización de una nave destinada a la compraventa de vehículos facilita la comisión del delito y en qué medida supone un mayor peligro, para el bien jurídico y en qué medida facilita su realización.

En nuestra jurisprudencia hemos señalado, como requisito de la agravación, que los actos de tráfico se realicen en un establecimiento, por sus responsables o encargados y con la finalidad de realizar en el mismo el tráfico de sustancias tóxicas con evidente aprovechamiento de la cobertura proporcionada por un establecimiento abierto al público que proporciona un libre acceso a su interior. En todo caso hemos señalado una interpretación restrictiva, excluyendo su aplicación cuando el establecimiento sea un mero depósito de la sustancia y no resulte un aprovechamiento del mismo para la comisión del delito ( STS 211/2000, de 17 de julio, 1201/2005, de 27 de octubre y 1238/2009 , de 11 de diciembre). Es preciso que el relato fáctico precise que el autor se ha beneficiado de las facilidades que resultan del establecimiento público y que ese aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma ( STS 801/2013, de 5 de octubre).

El fundamento radica en la intensificación del peligro que resulta de la realización de los actos de tráfico en un local respecto al que el autor se aprovecha de la pantalla de licitud que proporciona un establecimiento abierto al público del que no cabe sospechar una utilización distinta de la propia para la que tiene la licencia de funcionamiento como establecimiento abierto al público, de manera que la autorización sirva de cobertura a la ilícita actividad que en su interior se realiza. En definitiva que un local destinado a una concreta finalidad sea aprovechado por el autor para la cobertura de una finalidad ilícita que no cabe sospechar.

El relato fáctico nada refiere de ese aprovechamiento y la fundamentación de la sentencia nada explica sobre la concurrencia de la agravación por lo que el motivo se estima, suprimiendo del fallo la específica agravación.

En el último de los motivos denuncia un error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal. Denuncia la inaplicación, al relato fáctico de la atenuación de la atenuante de análoga significación que entiende debe concurrir al haberse constado "una falta de control judicial en la intervención de las comunicaciones que lesiona el derecho fundamental de los acusados" en referencia a que se acordó jurídicamente el cese de una intervención el 8 de junio de 2011, pero no se materializó hasta el día siguiente por parte de la compañía telefónica.

El motivo carece de contenido y se desestima. El cese de la intervención se acordó tan pronto se constató la falta de relevancia de las conversaciones intervenidas con el objeto del proceso y se materializó tan pronto la compañía prestadora del servicio recibió la comunicación del juzgado.

RECURSO DE Segismundo

En el primer motivo de la impugnación formalizada reproduce la impugnación de los anteriores recurrentes cobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en las que reproduce la argumentación que hemos analizado en el segundo de los fundamentos de esta sentencia. Refiere la insuficiencia de los indicios derivados de la denuncia formulada porque quien luego fue testigo de la acusación. De la misma manera también denuncia que fuera la policía la que seleccionara las conversaciones e hiciera sobre ellas una valoración subjetiva; la ausencia de control judicial; la falta de proporcionalidad

La desestimación es procedente con reiteración de lo argumentado en el segundo fundamento de esta Sentencia.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo

El tribunal de instancia analiza las conversaciones telefónicas mantenidas entre el coacusado Narciso y el recurrente de las que resulta con lógica y racionalidad una dedicación al tráfico de sustancias tóxicas. Los recurrentes no han declarado en el juicio oral no participando una explicación lógica a esas declaraciones de las que resulta unas entregas de efectos que en ocasiones denominadas "camisas" y que en el contexto se interpretan como dosis de sustancia tóxica, pues no cabe otro sentido dada la ilícita actividad a la que se dedica el interlocutor y el contexto dela conversación. En otras conversaciones el coacusado participa a un comprador que se dirija a este recurrente para la adquisición como resulta de la conversación en la que discute y se participan las sucesivas entregas a distintos precios. En el mismo sentido la conversación referida a la entrega de algo que en parte era para este recurrente y otra parte para su entrega a terceros, lo que es indicativo de la operación de tráfico.

Ahora bien, como señalamos con los anteriores recurrentes en el relato fáctico no se refiere hecho alguno que refiera la realización de actos de venta en el establecimiento de hostelería que regentaba el recurrente, por lo que procede la estimación parcial del motivo para suprimir de la condena la agravación específica por establecimiento abierto al público.

Analizamos conjuntamente los motivos tercero y cuarto que denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el error de derecho al aplicar indebidamente los artículos del Código penal que tipifican el delito de tráfico de drogas agravado por su realización en establecimiento abierto al público.

El motivo será parcialmente estimado en lo referente a la específica agravación derivada de la realización del delito en establecimiento abierto al público o que hemos estimado en el anterior fundamento.

En el quinto de los motivos de la impugnación de denuncia un error de derecho por la inaplicación del art. 66.1 del Código penal argumentando que declarara concurrente la atenuante de dilaciones indebidas "no se ha tenido en cuenta las circunstancias del hecho y la ausencia de antecedentes penales para imponerle la pena de 6 años de prisión".

El motivo carece de contenido casacional pues la pena aparece correctamente impuesta, sin perjuicio de que debamos proceder a una nueva penalidad por la estimación para la supresión de la agravación específica del establecimiento abierto al público.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de Casación interpuesto por las representaciones procesales de Narciso, Adelaida y Segismundo, contra sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2015 en causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 17 de mayo de 2017

Esta sala ha visto causa seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres con el número 42/2015 y procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Navalmoral de la Mata, que condenó por sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016 a Narciso, Adelaida y Segismundo , por delito contra la salud pública y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta