STS 349/2017, 17 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, abrió Diligencias Previas nº 1705/12, contra Dª Elena, D. Eliseo, D. Leandro, Dª Ramona, Dª Camila por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que en la causa PA nº 23/15, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Se declara probado que entre enero y julio de 2012, desde el domicilio en el que residían, domicilio familiar, sito en la CALLE000 n° NUM008 NUM009 NUM010, propiedad de Federico declarado en rebeldía en esta causa por auto de 4/2/16 (fol. 126) al que no se juzga ahora, y de Elena, en el que convivían con sus hijos, entre otros los acusados, Eliseo, Leandro, Ramona, y Camila, se llevaron a cabo en la forma que se dirá actividades de venta de sustancias estupefacientes a terceros.

Eliseo, con prohibición para entrar en España tras expulsión hasta el día 3/7/20, estuvo en prisión entre el 31/1/11 y el 3/7/13 por otras causas; y Leandro, con antecedentes penales ejecutoriamente condenado por la Sección 8a del Audiencia PA 94/2008 ejecutoria 12/10, está en prisión, cumpliendo pena por otras causas desde el 23/1/15, Habiendo ingresado preventivamente el 7/5/12.

Las actividades de venta se produjeron:

1.- El 5/3/12, sobre las 18.44h. Baltasar contacto por el interfono al domicilio, asomándose a la ventana Leandro, recogiendo seguidamente en el portal la papelina que este le vendió, y que fue interceptada en el interior del bolsillo del comprador que había llegado al lugar con un vehículo Skoda modelo Fabia matrícula ....-LNP. La papelina intervenida arrojo un peso de 0,114 gramos netos de heroína, con una pureza del 16% +-1%. (Vigilancia 4 fol. 50)

2.- El 8/3/12 sobre las 20h. David contacto mediante un silbido con la ventana del domicilio familiar asomándose Leandro, y recogiendo seguidamente en el portal tres papelinas que este le vendió, marchándose con el vehículo Skoda modelo Fabia matrícula ....-LNP, en el que estaba Hovannes Astray y siéndole ocupada, después del seguimiento policial a David un papelina, que intervenida arrojo un peso 0,110 gr. Netos de heroína con una pureza del 6,8% +- 5%.(Vigilancia 6 fol 51), y a Hovannes 2 papelinas conteniendo 0,219 gramos de heroína con una pureza del 5,6%.

3.- El 19/3/12, sobre las 1956 Baltasar, acompañado de Gaspar llegaron a bordo de un vehículo Citroén XSARA matricula ....FRD, bajándose el primero que contactó con Leandro, con el que hablo en la calle, entrando éste poco después al portal, que volvió a abrir para que entrara Baltasar, vendiéndole Leandro una papelina marchando después al que fue al vehículo. Tras el seguimiento policial se intercepto el vehículo ocupándose a Baltasar una papelina que arrojo un peso de 0,092 gr. Netos con una pureza del 12%, y a Gaspar que estaba en el vehículo una papelina que arrijo un peso de 0,151 gr. Netos de heroína con pureza del 20%+-1% (vigilancia 7 (fols 52/53)

4.- El 22/3/12 sobre las 19.30 h. Nicanor contacto mediante un silbido con la ventana del domicilio familiar asomándose Leandro con I que hablo brevemente y a continuación se abrió el portal, penetro Nicanor y salió de inmediato juntándose con Segundo siendo interceptados por la policía en un aparcamiento cercano, interviniéndose a Nicanor una papelina de 0,097 gr. Netos de heroína con una pureza del 20%+-1%.

5.- El 24/4/12, sobre las 14.57, Eliseo que entre el 24/4 y el 27/4 se encontraba de permiso penitenciario por estar en 3er. grado, salió del domicilio familiar acercándose a Jesús Ángel con el que hablo brevemente entregándole una papelina, volviendo Eliseo al domicilio, y Jesús Ángel que se había marchado a bordo de un Renault Megane matricula ....RNX, fue seguido e interceptado lanzándola al suelo donde se ocupo deicha papelina que contenía 0,122 gr. De heroína con una pureza del 23% +- 1%. (Vigilancia 10 fol. 55). (Vigilancia 10 fol. 55)

6.- El 26/6/12, sobre las 20.25 h. Una mujer con pañuelo azul en la cabeza, se asomó a la ventana del domicilio observando la calle, sin que se haya podido determinar su identidad. Unos 15 minutos más tarde, llego al domicilio una persona que no se juzga en esta causa, y volvió a salir entregando en calle a Teimuraz Merkviladez, una papelina lo que fue observado por la policía que se la incauto, resultando ser cocaína con un peso de 0,083 gr. Netos con una pureza del 23% +- 1%. (Vigilancia 20). No se ha acreditado la participación de Leandro o de Eliseo que en esa fecha se encontraban en prisión.

7.- El 27/6/12 una persona que no se juzga en esta causa, contactó desde la ventana del domicilio a Franco con el que hablo brevemente, abriéndose luego el portal donde éste entro siendo interceptado en la calle por la policía que le ocupo una papelina que contenía 0,097 gr. Netos de heroína con una pureza del 20% +- 1% (vigilancia 21 fols. 57 y 58). No se ha acreditado la participación de Leandro o de Eliseo que en esa fecha se encontraban en prisión.

El 16/7/12 se llevó a cabo una entrada y registro autorizada judicialmente por auto de fecha 1/7/12 del juzgado n° 12 de Instrucción Barcelona en el domicilio mencionado de CALLE000 n° NUM008 NUM009 NUM010. Interviniéndose 1890 euros en efectivo, dos balanzas de precisión, bolsa recortadas para la preparación de papelinas, y 94 comprimidos de diazepam, y dos papelinas conteniendo una 0,932 gr. Netos de cocaína con una pureza del 16% +-1% y la otra con 1,531 gr. Netos de manitos y fenacetina. En el mercado ilícito u gramo de heroína o cocaína alcanza el precio de 60 euros.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: 1.-) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, Leandro, como autor de un delito consumado contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión así como al pago de 1/10 partes de las costas procesales.

DEBEMOS ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS del delito de pertenencia a grupo criminal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

2.-) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, Eliseo' como autor de un delito consumado contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión así como al pago de 1/10 partes de las costas procesales.

DEBEMOS ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOS del delito de pertenencia a grupo criminal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

3.-) DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Elena, del delito contra la salud pública del que venía acusando del Ministerio Fiscal, y del delito de pertenencia a grupo criminal.

4.-) DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Ramona del delito contra la salud pública del que venía acusando del Ministerio Fiscal, y del delito de pertenencia a grupo criminal.

5.-) DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Camila del delito contra la salud pública del que venía acusando del Ministerio Fiscal, y del delito de pertenencia a grupo criminal.

Se declaran de oficio 8/10 partes de las costas procesales causadas.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida, y de las muestras. Se decreta el comiso de los objetos intervenidos en la entrada y registro y de la sustancia de corte intervenida dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ., en relación con el art. 852 de la LECrim., por vulneración del art. 24.2 de la CE relativo al derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley.

2. - Por infracción de ley, al amparo del número 2 a del art. 849 L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de la prueba documental .

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación al art. 852 L.E.Crim., por vulneración del art. 24.2 CE en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4. - Por infracción de ley, al amparo del número 1° del art. 849 L.E.Crim. por aplicación indebida del párrafo 1° del art. 368 CP y correlativa inaplicación del párrafo 2° del mismo precepto.

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación al art. 852 L.E.Crim., por vulneración del art. 24.2 CE en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

6. - Por infracción de ley, al amparo del número 1° del art. 849 L.E.Crim., por aplicación indebida del párrafo 1º del art. 368 CP y correlativa inaplicación del párrafo 2° del mismo precepto.

7. - Por infracción de ley, al amparo del número 1° del art. 849 L.E.Crim., por aplicación indebida de la agravante de reincidencia, prevista en el n° 8° del art. 22 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de mayo de 2017.

1.- El primero de los motivos formulado por ambos penados alega vulneración del derecho al juez ordinario por estimar que el cambio de la inicial composición de la Sala que les juzgó no les fue notificado, privándoles de la ocasión de formular recusación.

Es oportuno destacar que los recurrentes no impugnan la correcta conformación del Tribunal con los Magistrados que les juzgaron. Solamente se cuestiona la falta de notificación de esa composición antes de la celebración del juicio oral. Y se añade que tal defecto de notificación trasciende al contenido del derecho al juez legal imparcial, que tiene aquella notificación de la composición del Tribunal como presupuesto. Y cita en apoyo de tal tesis los artículos 202 y 203 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - Difiere ésta de la situación planteada en el caso de la STC 149/2013, de 9 de septiembre. El recurrente en amparo sustentaba la vulneración en el hecho de que los Magistrados de la Audiencia Provincial no se abstuvieran, conforme a lo dispuesto en el artículo 219.11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), pese a haber resuelto anteriormente recursos interpuestos contra decisiones adoptadas por el Juez de Instrucción. Se afirmaba que no fue posible proponer la recusación por la falta de notificación a la representación procesal del demandante de la diligencia de reparto del recurso de apelación. El amparo fue reconocido, pero no por esta última omisión de notificación, sino por estimar el primero de los argumentos.

Por otro lado es doctrina constitucional reiterada de excusada cita que, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, se debe garantizar al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquéllas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi...... Se ha puntualizando, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto.

También ha de estarse a la doctrina aludida en la STC 221/2002 de 25 de noviembre cuando recuerda que la predeterminación legal del juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal (dotadas ex lege de la misma competencia material), en relación con las cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad ( STC 205/1994, de 11 de julio, FJ 3). De ahí que del hecho de que se remita el conocimiento del asunto a otra sección, distinta de aquella de la Audiencia a la cual inicialmente le había correspondido, en virtud de lo establecido en una norma de reparto de carácter general y que tiene carácter objetivo, sin desconocimiento arbitrario de tal norma no puede apreciarse la vulneración del derecho al juez predeterminado por la Ley invocada.

Finalmente no puede olvidarse que el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite. Por tanto, cabe añadir, desde dicho momento en que se conoce la intervención de un magistrado puede formularse dicha recusación.

Lo que implica en cuanto al motivo: a) que, aunque no se notificara la composición del Tribunal a la parte, cualquiera que fuera la consecuencia jurídica a que se hiciera merecedor tal indolente omisión, al comienzo mismo de las sesiones de la vista del juicio oral, la parte pudo formular protesta, que no consta, y, desde luego, formalizar recusación y no alega haberlo hecho; b) la parte tampoco ha alegado, ni siquiera insinuado, que concurrían causas para tal recusación; c) ni tampoco que en la composición final del Tribunal se hubieran vulnerado las normas de reparto, y d) por todo ello no cabe estimar que concurran méritos ni siquiera para sospechar seriamente de que los miembros de la Sala que dictaron la sentencia recurrida estuvieran incursos en supuesto que legitime la sospecha sobre su imparcialidad.

El motivo se rechaza.

1.- En los motivos segundo y tercero se impugna el relato de hechos probados en lo que atañe al penado D Eliseo. Por un lado porque no existe documento que acredite el dato proclamado probado de que este penado no estaba en prisión entre el 24 y el 27 de abril de 2012, siendo el día 24 el día en que se habría ejecutado el hecho que se le imputa, por lo que debe rectificarse ese enunciado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y, más ampliamente niega toda participación en el hecho que estima no puede declararse probada sin vulneración de la garantía constitucional de presunción constitucional de inocencia que invoca con amparo en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - La primera impugnación, en cuanto busca amparo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es admisible. Su admisión exige, en efecto, la invocación de un documento cuyo contenido, por sí solo, permita concluir que un hecho declarado probado no debe serlo, o debe tener otro enunciando o bien que un inexistente dato debe ser incluido como probado. Pero ese documento tiene que ser existente. Y lo que el recurrente alega es precisamente la inexistencia de un documento que justifique lo que se proclama probado, pero olvidando que precisamente esa misma inexistencia obsta la indicación de uno que acredite cualquier consecuencia en lo relativo al hecho probado.

   Eso no impide que lo ahí argumentado se integre con el argumento del otro motivo: precisamente inexistencia de ningún medio probatorio constitucionalmente suficiente para poder proclamar como probado el hecho de que el D. Eliseo podía estar en el lugar de los hechos, y tampoco de que éstos fueron protagonizados por ese acusado.

3. - La garantía de presunción de inocencia implica una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.

   En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquellas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

   No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

4. - Indiscutida la validez de la prueba atendida, la valoración que de ella se hace en la sentencia recurrida, en relación a D. Eliseo, no se acomoda al canon constitucional de presunción de inocencia que acabamos de exponer.

   Porque en cuanto al material utilizado por el Tribunal de aportación externa, la sentencia no avala con las exigibles citas uno de los datos esenciales sobre los que funda la imputación al recurrente. Nos referimos a las denominadas «fichas penitenciarias» que según la sentencia recurrida (folio 8 de la misma) permiten afirmar la presencia del recurrente en el escenario y día de los hechos. De las mismas podría inferirse que disfrutó un permiso penitenciario entre el 24 y el 27 de abril de 2012. No nos dice la sentencia cual es el contenido concreto del texto que plasma esa ficha penitenciaria. Tampoco nos remite a un folio concreto de las actuaciones en que obre la misma. Tal ausencia de aval de ese afirmado contenido de la ficha ha de relacionarse con la admisión en el mismo lugar por la sentencia de que este acusado comenzó a cumplir una pena el 31 de enero de 2011 y no la terminó hasta el 3 de julio de 2013. Lo que exigía un especial cuidado en relatar en la sentencia quien compuso aquella ficha y qué decía la misma para poder formar juicio crítico sobre la valoración que de ella se hace.

   Y esa ausencia argumental no se enmienda por otra referencia a «las declaraciones» de dos mossos ya que el contenido de esas declaraciones también es perezosamente omitido en buena parte del mismo. El único dato expuesto es que uno de ellos dijo que tenía «visión directa» del intercambio, pero lo visto es (folio 9 de la sentencia) que el acusado «entra» y vuelve a «bajar» que habla con alguien, a quien la sentencia avanza la calidad de «cliente» con el que intercambia «algo» y que otro mosso dice haber intervenido al «cliente» posteriormente una papelina que vio tiraba al suelo cuando le detienen. Lo que no permite un juicio crítico sobre la solvencia de la conclusión sobre la identificación del vigilado.

   Esa aportación externa tampoco permite un discurso interno coherente con tal dato que lleve con suficiente certeza a la conclusión, excluyente de alternativas, de que la papelina intervenida era lo que se le entregó previamente.

   Es esencial constatar que tales testimonios no son objeto de una reflexión por la sentencia que aporte certeza a la conclusión de que el sujeto visto en contacto con el tercero era el acusado recurrente, por lo que no podemos ejercitar control sobre la corrección de tal inferencia interna ya que no disponemos de los datos externos de los que parte. Juicio tanto más necesario, reiteramos, cuanto que no se ha aclarado el fundamento de compatibilizar la presencia en el tiempo y lugar de D. Eliseo con el de que éste se encontrarse en periodo de cumplimiento de pena privativa de libertad.

   Menos corroboradores son los hallazgos de objetos en los registros domiciliarios dado que la ocupación de éste domicilio por diversas personas y la circunstancia de estar el acusado cumpliendo pena hace muy débil la relación entre aquel dato externo del hallazgo y el discurso interno que lleva a la conclusión de que lo hallado era de tal acusado.

   Por todo ello concluimos que la imputación impugnada en el recurso es contraria a las exigencias de la presunción de inocencia al no poder predicarse sobre tal imputación una certeza que haga irrazonable la duda al respecto.

   El motivo, y con él el recurso, se estima.

1.- El motivo quinto, ya referido al penado D. Leandro también se ampara en la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la garantía constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2. - En el caso de este acusado concurre una circunstancia especialmente relevante a los efectos de valorar la relación entre los indicios que se indican y la conclusión de que procedía a entregas de sustancias tóxicas a terceros: nos referimos a la reiteración con que es observado el mismo comportamiento y con diversas personas a lo largo del prologado periodo de vigilancia policial a que fue sometido. En efecto, es detectado los días 5, 8,19 y 22 de marzo de 2012. En todos esos días es visto contactar con terceros y en tres de ellos siempre desde la ventana, solamente en uno inició el contacto previo en el portal de la vivienda. En todos los casos coincide el resultado de encontrar los agentes policiales a las personas que contactan con el acusado una papelina de heroína.

Aún privando de efectos suasorios a los hallazgos en el domicilio, dado el tiempo transcurrido (varios meses) desde las vigilancias hasta dicho registro, es claro que aquellos datos llevan, conforme a experiencia y lógica, a la razonabilidad de la inferencia que vincula tales contactos del acusado con terceros a las posesiones por éstos de droga intervenida. No se cuestiona la identificación del acusado. Y la circunstancia de que otro miembro del grupo que habitase en el domicilio fuese encontrado culpable de entregas de droga y que las imputadas a este recurrente no fueran percibidas directamente por los mossos vigilantes no excluyen la razonabilidad de que aquellos contactos del acusado con los poseedores supusieron la entrega por aquél a estos de droga o, cuando menos, actos que hicieron posible la adquisición por esos terceros.

Lo que confiere a la convicción subjetiva del tribunal de instancia el rango de certeza objetiva en los términos que antes dejamos expuestos como contenido de la presunción constitucional invocada.

El motivo se rechaza.

1.- El sexto motivo ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alegando que asume el relato de hechos probados, pretende que se valore la antijuridicidad de su comportamiento como la que corresponde al subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Para ello enfatiza la escasa cantidad de droga que dice objeto del tráfico. Ocurre que para ello toma en consideración la cantidad que medió em una de las entregas.

2. - No es que debe sumarse el total distribuido. Es que, además, la reiteración de actos imputados confiere al comportamiento una persistencia que permite tener por no escasamente grave el daño potencial al bien jurídico de la salud pública. Y en consecuencia el hecho no soportaría la calificación buscada en el motivo.

Por ello también este motivo se rechaza.

Mejor suerte merece el motivo séptimo que cuestiona, también por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que existan hechos declarados probados que autoricen a tener por concurrentes los requisitos de la agravante de reincidencia.

Son éstos: a) la existencia de una condena al mismo acusado; b) que ésta haya alcanzado ejecutoriedad al tiempo del hecho imputado como constitutivo del posterior delito, y c) y que el título de condena precedente lo sea por delito que: 1º.- Esté comprendido en el mismo título que el luego imputado y 2º.- Además sean ambos de la misma naturaleza.

El hecho probado afirma: a) que en el mes de marzo cometió los delitos por los que ahora es condenado, y b) que previamente a ese mes ya había sido condenado en sentencia ejecutoria.

Olvida el tribunal de instancia especificar el titulo de condena de esa previa sentencia, que habría sido dictada por la Audiencia de Barcelona (Sección 8ª en PA 94/2008) dando lugar a la ejecutoria 12/10.

Y olvida también argumentar, al menos un poco, cual sea el fundamento de ese aserto de la declaración de lo probado.

Supliendo esa ligereza, que tan grave consecuencia acarrea para la libertad del acusado, podría pensarse en, conforme autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que revisáramos la documentación existentes en el procedimiento. Lo que desde luego no es posibilidad incuestionable en perjuicio del reo.

Pero es que, incluso así, nos encontraríamos con un único elemento de juicio al respecto: la certificación administrativa de antecedentes. Pero ésta, aunque da cuenta de un antecedente por tráfico de droga, indica que por tal delito habría sido condenado a penas de localización permanente y multa de 60 euros, en causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona. Pues bien, tal pena no es acorde a aquel titulo de condena. Además, interesada certificación del Tribunal indicado, éste comunica que ha sido extinguida la pena por él impuesta, sin indicar el titulo de condena y especificando que el Juzgado instructor en la causa en que recayó la condena fue el nº 33 y no el 23 de Barcelona y que el procedimiento seguido llevaba el nº 98/2008 y no el 94/2008.

Con tales premisas el hecho probado ya no solamente es insuficiente, es que no cabe integrarlo en el sentido que postula la sentencia recurrida sin incurrir en voluntarismo no razonado.

Por ello el recurso debe ser estimado en este motivo, con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia que dicaremos a continuación de esta casacional.

La estimación parcial del recurso, determina la declaración de oficio de las costas derivadas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. Leandro, contra la sentencia dictada por la Sección 10ª, de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 4 de marzo de 2016. Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Eliseo, contra la misma resolución, que se casa y se anula parcialmente, con los efectos que estableceremos en la siguiente sentencia a dictar a continuación de ésta. Declarar de oficio las costas de ambos recurrentes. Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 17 de mayo de 2017

Esta sala ha visto la causa rollo nº PA nº 23/15, seguida por la Sección 10ª De la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de las Diligencias Previas nº 1705/12, del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Dª Elena, con N.I.E. n° NUM011, nacida en 1966 en Bouyahie (Marruecos), D. Eliseo, con N.I.E n° NUM012, nacido en Marruecos el NUM013/84, hijo de Federico y Elena, D. Leandro, con N.I.E. NUM014, nacido en Nador el NUM015/82, hijo de Federico y Elena, Dª Ramona, con D.N.I. n° NUM016, nacida en Marruecos el NUM017/87 hija de Federico y Elena y Dª Camila con N.I.E. n° NUM018, nacida en Bouyehie (Marruecos) el NUM019/81, hija de Federico y Elena, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de marzo de 2016, que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro