ATS, 17 de Mayo de 2017

1. El Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y el procurador don Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en representación de Henderson Gartmore Fund (en lo sucesivo, «Henderson»), presentaron escritos, fechados el 2 de diciembre de 2016 y el 9 de febrero de 2017, respectivamente, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 167/2014 , en asunto relativo a la devolución del exceso de las retenciones practicadas por el impuesto sobre la renta de no residentes (en adelante, «IRNR») a organismos de inversión colectiva de valores mobiliarios («OICVM», en lo sucesivo), residentes en otros Estados miembros como consecuencia de los dividendos distribuidos por sociedades españolas, así como de los correspondientes intereses de demora.

2.1. El Abogado del Estado, tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas:

1. El artículo 25.1.f ), 1º, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo [«TRIRNR»] (BOE de 12 de marzo), que imponía una retención del 15% hasta el 31 de diciembre de 2006 y una retención del 18% a partir del 1 de enero de 2007, así como los «[a]rtículos 19.6 y 28 del citado R.D.Legislativo 5/2004, de 5 de marzo» (sic);

2. El artículo 16 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio [«RIRNR»] (BOE de 5 de agosto);

3. Los artículos 31.2 , 26 , 120.3 y 221 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria [«LGT »] (BOE de 18 de diciembre);

4. El artículo 14 del Reglamento General de Revisión en Vía Administrativa , aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo [«RGRVA»] (BOE de 27 de mayo);

5. El artículo 105.4 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por Real Decreto legislativo 3/2004, de 5 de marzo (BOE de 10 de marzo), y el artículo 103 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre); y

6. La Orden Ministerial HAC 3626/2003, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los modelos de declaración 210, 215, 212, 211 y 213 del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que deben utilizarse para declarar las rentas obtenidas sin mediación de establecimiento permanente, la retención practicada en la adquisición de bienes inmuebles a no residentes sin establecimiento permanente y el gravamen especial sobre bienes inmuebles de entidades no residentes, así como el modelo de declaración 214, declaración simplificada de no residentes de los Impuestos sobre el Patrimonio y sobre la Renta de no Residentes, se establecen las condiciones generales y el procedimiento para la presentación telemática por internet de dichas declaraciones y otras normas referentes a la tributación de no residentes (BOE, de 30 de diciembre).

2.2. «Henderson», después de justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas los artículos 26 , 30 , 32.2 y 58 LGT y los principios jurídicos de la naturaleza compensatoria de los intereses de demora, igualdad, indemnidad y equilibrio de prestaciones, porque la sentencia recurrida no reconoce que la Administración tributaria está obligada a abonar intereses de demora, «cuando se produce un retraso en el pago de una deuda tributaria o de cualquiera de los componentes de la misma» (sic).

3.1. El Abogado del Estado razona que las infracciones que imputa a la sentencia recurrida resultan determinantes del fallo, porque la Sala de instancia, si bien localiza correctamente dónde radica la discriminación entre empresas residentes y no residentes en territorio español, y cuándo se produce ésta -en la fecha de fijación de la cuota definitiva y no en la fecha en que se practicó la retención-, a su juicio, no obtiene las debidas consecuencias, que son las siguientes:

-La obligación de sometimiento a retención a residentes y no residentes, no implica discriminación alguna, pues la obligación que se impone a los no residentes, es idéntica a la impuesta a los sujetos residentes en España.

- Por tanto, la retención no es un ingreso indebido, porque para ello debe serlo en origen, sino que, según las propias consideraciones de la sentencia, la retención practicada al abonar los dividendos a las Instituciones de Inversión Colectiva, tiene el carácter de ingreso a cuenta de un Impuesto, cuyo tipo solo en el caso de los Residentes es muy inferior (1%), de forma que se genera un crédito fiscal a su favor, que no concurre en el caso de los no residentes, que la retención devendría cuota o impuesto definitivo. Y ahí estaría la discriminación. Por tanto, la retención de los no residentes, debida en origen, deviene indebida al compararla con la deuda tributaria de los residentes.

- El procedimiento para solicitar la devolución de las retenciones que exceden de la cuota del impuesto por los no residentes, no es el de devolución de ingresos indebidos, por la vía de solicitar la rectificación de la autoliquidación que hizo el retenedor, sino que es el establecido por la mecánica del impuesto (en este caso los Modelos de declaración aprobados por O.M. HAC/3626/2003, de 23 de diciembre). Así resulta del art. 31.2 de la LGT 58/2003, y de lo dispuesto en los artículos 19.6 y 28 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes [...] y art. 16 del Reglamento [...], junto con los arts. 120.3 tercer párrafo y 221 de la citada LGT 58/2003, y art. 14 del Reglamento en Materia de Revisión Administrativa . Por lo mismo, los intereses de demora, por razón de la devolución que se acuerde, no se devengan desde que se practicó la retención, ni desde que se efectuó su ingreso en el Tesoro, sino desde que transcurran seis meses a partir de la solicitud efectuada en forma, sin haber practicado la devolución

(sic).

3.2. «Henderson» razona, por su parte, que la infracción que imputa a la sentencia recurrida resulta relevante y determinante de su fallo, porque de no haberse producido se hubiera estimado su pretensión, a saber, «la declaración de procedencia del abono de intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de uno de los componentes de la deuda tributaria» (sic).

4.1. El Abogado del Estado entiende que en su recurso de casación concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, por darse la presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa [«LJCA»] (BOE de 14 de julio), porque sobre las normas en las que la Sala de instancia sustenta su razón de decidir no existe jurisprudencia, y por concurrir las circunstancias de interés casacional de las letras b ) y c) del artículo 88.2 LJCA , porque la sentencia sienta una doctrina sobre las normas aplicables que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales al afectar a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso. La sentencia resuelve, afirma, uno de los 18.838 expedientes que están en tramitación ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria («AEAT», en lo sucesivo) y ante los Tribunales Económico-Administrativos, con un alcance económico total de 1.053,7 millones de euros. Añade que existe el riesgo para el interés público de que todas las instituciones de inversión colectiva que, a través del modelo 210, hayan recibido devoluciones, decidan solicitar la devolución de los intereses de demora por ingresos indebidos. Dice, además, que la consolidación de su doctrina implicaría un cambio en la vía a emplear para obtener la devolución del exceso de la retención practicada por el IRNR, porque llevaría a utilizar el procedimiento de rectificación de autoliquidaciones y no el de devolución derivado de la aplicación de las normas propias del tributo, con la consiguiente necesidad de reorganizar los procedimientos de gestión y de control, y el consecuente incremento del importe de los intereses de demora a satisfacer por la Administración tributaria.

4.2. «Henderson» defiende que en su recurso de casación concurre también interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia por darse la circunstancia de la letra a) del artículo 88.2 LJCA , porque la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que ha establecido la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de junio de 2014 (casación 2164/2013; ES:TS:2014:2655 ) y 18 de junio de 2009 (casación 4124/2003; ES:TS :2009:5519). Defiende, además, que concurre la circunstancia de interés casacional de la letra c) del artículo 88.2 LJCA , habida cuenta que la sentencia que recurre puede afectar a un gran número de situaciones ante la sistemática denegación, tanto por la AEAT como por otros tribunales, de la procedencia de abono de intereses de demora en los supuestos de retraso en el pago de uno de los componentes de la deuda tributaria, como los intereses de demora. Todo ello justifica, a su entender, la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

5. «Henderson» pretende que el Tribunal Supremo fije la siguiente doctrina:

[E]n los casos en que se ejercite como única pretensión el abono de intereses de demora que la Administración tributaria denegó improcedentemente, se declare la procedencia de abonar intereses de demora por el retraso en el pago de ese componente de la deuda tributaria (intereses de demora), computados desde la fecha en que procedía su pago hasta que se ordene su devolución

(sic).

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados los dos recursos de casación en auto de 22 de diciembre de 2016 . Emplazadas las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, la Administración General del Estado ha comparecido el 26 de enero de 2017 y «Henderson» el 10 de febrero de 2017, dentro ambas del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

En su escrito de personación, «Henderson» se opuso a la admisión a trámite del recurso de casación preparado por la Administración General del Estado, en síntesis, por dos motivos:

- Por suscitar una cuestión nueva que no planteó en la instancia, a saber, la vulneración del Derecho de la Unión Europea; y

- Por no concurrir la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2 b) LJCA , dado que, por un lado, las consecuencias derivadas del cumplimiento de la Ley nunca pueden ser gravemente dañosas para el interés general y, por otro lado, la falta de medios de la AEAT no puede fundamentar el grave daño para el interés general.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

1. Los escritos de preparación fueron presentados en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirigen los dos escritos es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y tanto la Administración General del Estado como «Henderson» se encuentran legitimadas para interponerlos, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En ambos escritos de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se reputan infringidas, oportunamente alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas, y se justifica que las infracciones que respectivamente imputan a la sentencia recurrida han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3.1. El recurso de casación preparado por la Administración General del Estado no puede ser inadmitido a trámite por plantear cuestiones nuevas, como sostiene «Henderson», porque la existencia de una situación de discriminación contraria al Derecho de la Unión Europea ha sido puesta en el debate por la propia Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia impugnada, estimando en este punto la pretensión de la entidad demandante. Aceptada esa conclusión, la Administración General del Estado discrepa en el recurso de casación preparado de los efectos que la Sala a quo le otorga en tales fundamentos jurídicos.

3.2. Como tampoco puede ser inadmitido a trámite el recurso preparado por la Administración General del Estado por no concurrir la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2 b) LJCA . Es evidente que la solución adoptada en la sentencia impugnada puede incidir desfavorablemente y de manera grave sobre los intereses generales, si se concluyera que la doctrina que establece es contraria al ordenamiento jurídico.

4.1. El Abogado del Estado entiende presente en su recurso de casación el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, al darse la presunción del artículo 88.3 a) LJCA y concurrir las circunstancias del artículo 88.2, letras b ) y c), LJCA .

4.2. Para el Abogado del Estado conviene que el Tribunal Supremo se pronuncie, aportando con su decisión seguridad jurídica, sobre el procedimiento a seguir para reconocer el exceso de retenciones y sobre la fecha a computar para el devengo de intereses de demora, a la vista del número de expedientes que hay pendientes de decisión y de la cuantía que supone la resolución de los mismos.

4.3. «Henderson» considera también presente el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en su recurso de casación, al concurrir la circunstancia del artículo 88.2 a) LJCA , así como la del artículo 88.2 c) LJCA .

4.4. Para «Henderson» la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo se justifica en la sistemática denegación tanto por la AEAT como por otros tribunales de la procedencia de abono de intereses de demora en los supuestos de retraso en el pago de uno de los componentes de la deuda tributaria, como lo son los intereses de demora.

4.5. Ambos recursos de casación cumplen, pues, con lo exigido por el artículo 89.2 f) LJCA .

1. La Sala de instancia razona que para obtener el reembolso de las cantidades retenidas la vía procedimental aplicable es la recogida en los artículos 120.3 y 221.4 LGT y 14 RGRVA, esto es, el procedimiento de devolución de ingresos indebidos. Y lo hace con base en las sentencias de la propia Sala «de 23 de julio de 2015 -Recurso número 630/2013 -, y de 22 de octubre de 2015 -Recursos números 12/2013 y 14/2013 », las cuales «analizan casos sustancialmente idénticos sobre la devolución de las cantidades retenidas por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes a OICVM con residencia fiscal en Reino Unido» y se apoyan en los siguientes argumentos:

1. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de septiembre de 2012 (RCUD 357/2010 ), ha considerado que el ingreso que se produce en aplicación de una norma que el TJUE ha estimado como contraria al Derecho Comunitario ha de reputarse indebido [...].

2. El artículo 28.3 del TRLINR, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004 de 5 de marzo , establece que "No se exigirá a los contribuyentes por este impuesto la presentación de la declaración correspondiente a las rentas respecto de las que se hubiere practicado la retención o ejecutado el ingreso a cuenta que se refiere el artículo 31" (en el mismo sentido, el artículo 27 de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias), regla general aplicable a los sujetos pasivos del impuesto sin establecimiento permanente. De este modo, la recurrente no está obligada a la presentación de declaración, y por tanto, no se le puede exigir esa declaración para solicitar la devolución de las retenciones que excedan de la cuota del impuesto. Y todo ello porque la declaración ya la presenta el retenedor.

3.- Solo a partir de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, que modificó el artículo 14.1, l ) TRLINR estamos en presencia de una normativa propia del tributo.

4.- La retención practicada a la recurrente constituye en realidad su cuota tributaria, tal como resulta el artículo 31.2 TRLIRNR [...] (y en el mismo sentido, el artículo 30.2 de la Ley 41/1998 ).

En el caso de las entidades residentes en España, el apartado 2 del artículo 57 del Texto Refundido de la Ley de Impuesto de Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS, en adelante) establece un crédito fiscal a favor de las entidades a las que se refiere la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, a las que sea de aplicación el tipo de gravamen especial del 1%, establecido por el artículo 28.5 del TRILIS, consistente en la devolución del exceso del tipo general de retención vigente (15% o 18%), establecido por el artículo 64 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio , que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS, en lo sucesivo), respecto del 1% al que correspondería tributar. La misma previsión se contenía en el artículo 71 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades .

La razón de ser de este crédito fiscal se basa en el hecho de evitar distorsiones en el tratamiento fiscal favorable previsto en el TRLIS para las instituciones de Inversión Colectiva por el cual tributarán al tipo de gravamen del 1% motivo por el que el artículo 57.2 de TRLIS les concede un crédito fiscal por la diferencia entre el importe de las pretensiones practicadas y la cuota del impuesto que, finalmente, habrían de satisfacer en aplicación del régimen especial del Capítulo V del Título VII del TRLIS.

Sin embargo, cada uno de los pagos de dividendos percibidos por la actora quedó sujeto al IRNR, vía retención, a unos tipos que varían entre el 15% y el 18%, según el ejercicio considerado. En este sentido, a la hora de presentar la correspondiente autoliquidación, a las OICVM No Residentes no les resulta de aplicación un crédito fiscal de la naturaleza antes expresada, por lo que la retención soportada coincidirá con la cuota del IRNR, sin que pueda obtenerse una devolución equiparable a la que perciben a los OICVM residentes en España

(FJ 3º).

2.1. En el fundamento de derecho cuarto, la Sala de instancia entra a analizar la posible discriminación de los organismos de inversión colectiva de valores mobiliarios, para lo cual recurre, con carácter previo, «por su práctica identidad con el caso de autos, a la Sentencia de esta Sala y Sección de 31 de marzo de 2010, recurso 14/2007 (en esa misma fecha se dictaron sendas Sentencias en los recursos 15/2007 , 17/2007 , con igual problemática en todos ellos, referidas a la discriminación existente a raíz del distinto trato fiscal dado a los Fondos de Pensiones Holandeses, respecto del atribuido a los Fondos de Pensiones Españoles)», sentencia firme que reputa de suma relevancia, «pues en la misma se consideraba que existía una discriminación por razón de la nacionalidad contraria al artículo 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, con cita expresa de la jurisprudencia del TJUE, en materia de imposición directa» y cuyos fundamentos jurídicos sexto y séptimo copia.

2.2. A continuación recuerda que «la Ley 2/2010, de 1 de marzo, transpone determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y modifica la Ley de Impuesto sobre la Renta de No Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, introduciendo modificaciones en el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, referidas a los artículos 14, 24 y 31 del mismo, que tienen por objeto favorecer las libertades de circulación de trabajadores, de prestación de servicios y de movimiento de capitales, de acuerdo con el Derecho Comunitario». Cita, en particular, el artículo cuarto.Dos de dicho texto legal, el cual -dice- «añade una nueva letra al artículo 14.1 del TRLINR», que reproduce.

2.3 Considera acreditado por la recurrente que: (a) se trata de un OICVM, que reúne los requisitos exigidos por la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios; y (b) que es residente en Luxemburgo.

2.4. Señala que «[e]l tipo de gravamen de las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en España estaba regulado en el artículo 28.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades », precepto que preveía un tipo del 1% para las sociedades de inversión de capital variable y los fondos de inversión de carácter financiero que cumplieran determinadas condiciones, en tanto que para las OICVM extranjeras, «el artículo 25.1.g ) y f) del Texto Refundido de la Ley de Impuesto sobre la Renta de no Residentes [...] establecía un tipo de gravamen del 15% para los ejercicios 2005 y 2006, y del 18% en los ejercicios 2007», concluyendo, sin embargo, que «las Instituciones de Inversión Colectiva residentes en España y las no residentes son perfectamente comparables por estar armonizadas en la citada Directiva 2009/65/CE, antigua Directiva 85/611/CE, cumplen los mismos requisitos en cuanto a su creación y al desarrollo de su actividad, actuando además, en un mercado único y conforme a una regulación uniforme».

2.5. Estima interesante en este punto referirse a las siguientes sentencias: (1) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2009, Comisión/Italia (asunto C- 540/07 ; EU:C:2009:717 ) y 10 de mayo de 2012, Santander Asset Management SGIIC (asunto C-338/11 ; EU:C:2012:286 ); (2) de la propia Sala de 23 de julio de 2015 mencionada ut supra , en la que «se accedió a la solicitud de devolución planteada por la actora, si bien, siempre limitada a las cantidades que supongan un tratamiento discriminatorio en cuanto a los OICVM extranjeros respecto de los españoles (1%) y no al total de las retenciones así como al abono de los correspondientes intereses de demora de las cantidades indebidamente ingresadas».

3. En cuanto al momento a partir del cual se devengan intereses de demora, la Sala de instancia, en su fundamento jurídico quinto, se remite nuevamente a las sentencias de 23 de julio de 2015 y 22 de octubre de 2015 , en las que se concluye que «si el devengo de intereses se admitiera solo desde el momento de la regularización tributaria [...] habría un periodo de tiempo (entre el pago y liquidación de dichos ejercicios y el momento de la regularización) en el que la administración dispondría de una cantidad que finalmente debe devolver al ahora recurrente lo que produciría un enriquecimiento injusto que proscriben tanto la norma como la jurisprudencia».

4. Finalmente, «en el Suplico de la demanda se solicita que se reconozcan, además de los intereses de demora referidos "los intereses devengados por dicha cantidad desde la fecha en que debieron ser satisfechos [...] los citados intereses hasta la fecha de su efectivo pago", con lo que se está haciendo referencia al devengo de intereses en base a intereses discutidos y reconocidos», pretensión que la Sala se niega a reconocer con base en lo que ya tiene declarado de forma reiterada y en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2013 (casación 139/2012 ; ES:TS:2013:3191), de cuyo fundamento de derecho cuarto reproduce el siguiente pasaje:

Piénsese en que en nuestro ordenamiento jurídico el anatocismo es una figura excepcional, que debe estar expresamente prevista para poder ser aplicada, incluso respecto de las obligaciones contractuales, y que, en cualquier caso, los intereses vencidos no devengan el interés legal hasta que son judicialmente reclamados, como prescribe el artículo 1109 del Código Civil , siendo patente que en el presente supuesto faltarían los presupuestos para el reconocimiento del interés, como son que se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, pues la deuda no reuniría estos requisitos hasta que no hubiera sido reconocida por una resolución judicial. En nuestro caso no lo está.

Como se desprende del estudio del escaso sector de la doctrina que se ha ocupado del anatocismo en los intereses de demora tributarios, al no existir norma legal alguna que permita una obligación accesoria (intereses anatocistas) sobre la propia obligación accesoria de intereses de demora, ha de rechazarse el anatocismo de intereses tributarios en todas sus manifestaciones

.

1. El recurso de casación preparado por la Administración General del Estado plantea una cuestión jurídica con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, al darse la presunción del artículo 88.3 a) LJCA , puesto que las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido nunca interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación de hecho como la contemplada en el litigio (devolución de retenciones practicadas a OICVM extranjeras sin establecimiento permanente sobre dividendos percibidos de sociedades residentes, para corregir una situación de discriminación con las instituciones de inversión colectiva residentes que es contraria al Derecho de la Unión Europea) y resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la resuelva, habida cuenta de su indudable trascendencia, evidenciada por los datos aportados en el escrito de preparación por el abogado del Estado ( vid. el punto 4.1 del antecedente de hecho primero de esta resolución). Dicha cuestión consiste en:

Determinar si, el dies a quo para el devengo de los intereses de demora correspondientes a la devolución de las retenciones practicadas a OICVM no residentes sin establecimiento permanente, sobre los dividendos percibidos de sociedades residentes en territorio español, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, se sitúa en el momento en que se practicaron esas retenciones, en el momento en que se presentó la declaración-liquidación o solicitud equivalente para obtener su devolución o transcurridos seis meses desde que se produjo la referida presentación.

2. La respuesta a esta cuestión con interés casacional requerirá, lógicamente, decidir cuándo ha de entenderse producida la discriminación contraria al Derecho de la Unión Europea, cómo debe ser corregida en aplicación de los principios de equivalencia, efectividad y leal cooperación y cuál es el procedimiento tributario idóneo para lograrlo.

1. El recurso de casación preparado por «Henderson» plantea el posible abono de intereses de demora en el supuesto de retraso en la devolución de un componente de la deuda tributaria, como es el interés de demora, cuestión en la que, a su juicio, además de la circunstancia de interés casacional de la letra c) concurre la de la letra a) del artículo 88.2 LJCA , porque la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que ha establecido la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de junio de 2014 (casación 2164/2013 ) y 18 de junio de 2009 (casación 4124/2003 ).

2. Como ha quedado expuesto en el punto 4 del razonamiento jurídico segundo de esta resolución, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, niega que puedan reconocerse intereses sobre los intereses. Para ello se ampara, además de en lo ya declarado por ella en otras ocasiones anteriores, en la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2013 (casación 139/2012 ) anteriormente citada.

3. Sucede que en la posterior sentencia de 30 de junio de 2014 (casación 2164/2013), la misma Sección Segunda calificó el último párrafo del cuarto fundamento jurídico de dicha sentencia de 7 de junio de 2013 arriba trascrito como obiter dictum emitido en un pronunciamiento aislado, manteniendo que «no puede vincularnos si se tienen en cuenta los tajantes términos del artículo 32.2 de la Ley General Tributaria de 2003 y, singularmente, si se repara en que el artículo 24 de la Ley General Presupuestaria de 2003 al regular los intereses a cargo de la Hacienda Pública dispone que en materia tributaria se aplica lo dispuesto en su legislación específica. En cualquier caso, nuestra sentencia de 18 de junio de 2009 (casación 4124/03 , FFJJ 4º y 5º), abunda en la solución que adoptamos en esta sentencia». No es dable al olvido que allí se trajo a colación el principio de restitutio in integrum para justificar el derecho a percibir intereses por el tiempo que medió entre el acuerdo de devolución y la efectiva entrega de los intereses de demora reconocidos.

4. Es verdad que en esa sentencia se trataba de la devolución de ingresos indebidos y en este caso esa calificación no ha sido reconocida, pero no lo es menos que su ratio decidendi se sustenta en que los intereses de demora en el caso de devoluciones de ingresos indebidos se devengarán hasta la fecha en la que se ordene el pago de la devolución ( artículo 32.2 LGT ) y ese mismo término se prevé para el devengo de intereses de demora en las devoluciones derivadas de la aplicación de la normativa del tributo ( artículo 31.2 LGT ).

5. Por tanto, la cuestión planteada por «Henderson» también presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, por darse esta vez la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.a) LJCA , porque uno de los argumentos que sustentan la razón de decidir en este particular, en reenvío de segundo grado, se califica como obiter dictum por la sentencia de 30 de junio de 2014 (casación 2164/2013), lo que hace conveniente un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que disipe cualquier duda, fijando un criterio inequívoco sobre la cuestión, que se aplique a esas potenciales situaciones y resuelva las contradicciones doctrinales existentes entre la sentencia recurrida y otros órganos jurisdiccionales. De esta manera, el Tribunal Supremo sirve al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ).

6. La cuestión con interés casacional consiste en:

Determinar si, con sustento en los artículos 31.2 y 32.2 de la LGT , cabe sostener o no el devengo de intereses de demora sobre los intereses de demora incluidos en la cantidad total a devolver reconocida, desde la fecha en se produzca ese reconocimiento hasta la fecha en la que se ordene el pago.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede:

(a) Admitir el recurso de casación preparado por la Administración General del Estado, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión señalada en el punto 1 del razonamiento jurídico tercero del presente auto; y

(b) Admitir el recurso de casación preparado por «Henderson» cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión señalada en el punto 6 del razonamiento jurídico cuarto del presente auto.

2. Las normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son: el artículo 28 TRLIRNR y el artículo 16 RIRNR, en conexión con el artículo 63.1 TFUE y los principios de equivalencia, efectividad y cooperación leal que se plasman en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y los artículos 31.2 y 32.2 LGT .

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

Determinar si, el dies a quo para el devengo de los intereses de demora correspondientes a la devolución de las retenciones practicadas a organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios no residentes sin establecimiento permanente sobre los dividendos percibidos de sociedades residentes en territorio español, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, se sitúa en el momento en que se practicaron esas retenciones, en el momento en que se presentó la declaración-liquidación o solicitud equivalente para obtener su devolución o transcurridos seis meses desde que se produjo la referida presentación.

Segunda. Determinar si, con sustento en los artículos 31.2 y 32.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , cabe sostener o no el devengo de intereses de demora sobre los intereses de demora incluidos en la cantidad total a devolver reconocida, desde la fecha en se produzca ese reconocimiento hasta la fecha en la que se ordene el pago.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 28 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2004, de 5 de marzo, y el artículo 16 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto 1776/2004, de 30 de julio, en conexión con el artículo 63.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y los principios de equivalencia, efectividad y cooperación leal que se plasman en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y los artículos 31.2 y 32.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas