ATS, 24 de Abril de 2017

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 17 de octubre de 2016, auto denegatorio de medida cautelar, confirmado en reposición mediante Auto de 14 de noviembre de 2016, en pieza separada de medidas cautelares número 789/2016 0001.

El Auto de 17 de octubre de 2016 desestima la solicitud de medida cautelar de los recurrentes consistente en la suspensión de las sanciones impuestas mediante Resolución de 1 de octubre de 2015 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, (confirmada en alzada mediante resolución del Ministro de Economía y Competitividad de 29 de julio de 2016), que ascienden, en total, a 35.000 euros para la Sociedad Gestora de Institución de Inversión Colectiva Neila Capital Partners SA y 75.000 euros para D. Iván , al resultar acreditado que se han comunicado datos inexactos, veraces o engañosos relacionados con la integridad de las partidas contables y la situación patrimonial de la SGIIC y, de otro lado, al resultar acreditado la ausencia de procedimiento de control interno en relación a los préstamos y anticipos, hechos, todos ellos, constitutivos de infracción administrativa.

El Auto de 17 octubre de 2016 desestima la petición de la medida cautelar, al considerar no acreditado que se haga perder la finalidad legítima al recurso, ni que el abono de la sanción comprometa el devenir de la SGIIC, ni la subsistencia personal del presidente. Además, añade que hay incoherencia en las manifestaciones, pues, ante la Administración Pública, se afirma un superávit de 230.000 euros para 2015 y se ha incrementado el sueldo de 2014 a 2015, amén de que no se ha acreditado su situación financiera actual del Presidente, también sancionado. Tras ponderar los intereses en conflicto atendiendo a las circunstancias del caso, concluye, en lo que importa, lo siguiente:

En cuanto al "periculum in mora", solo se articula en la solicitud de medida cautelar con base al contenido económico de la sanciones en el importe agregado de las multas impuestas en relación a la situación económico-patrimonial de los recurrentes, y lo que justificaría la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado de tal manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho en favor de los recurrentes en la sentencia, y es evidente que, sin perjuicio de las pérdidas económicas que toda ejecución de las sanciones comporta, el importe agregado de las sanciones no es singularizadamente elevado en su objetividad y, en lo que respecta a su importancia relativa, no se ha acreditado que comprometa el devenir de la recurrente como SGIIC y la subsistencia personal del Presidente de su Consejo de Administración (único cargo directivo de la misma), y sin olvidar que cualquier perjuicio de carácter económico que en su caso le pudiera resultar del pago de la sanción pecuniaria sería reparable con cargo a la solvencia de la Administración Pública.

[...]

En un caso como el presente (no estamos ante sanciones tributarias), el lógico interés de la actora en la suspensión de la resolución no puede prevalecer frente al marcado interés público en la ejecución de las sanciones que nos ocupan (su carácter ejemplificador y retributivo se ve reforzado por la ejecución de las mismas lo más rápido posible, sobre todo en materias como la que subyace en el presente caso -protección de clientes en ámbito del mercado de valores sobre la base de que la propia entidad gestora está falseando su realidad contable y patrimonial). Además, de ser cierta la crítica situación económica que se defiende, tanto de la entidad como del Presidente de su Consejo de Administración, este interés público vendría reforzado precisamente ante el hecho de estar en una situación mantenida de disolución, situación previa e independiente de las sanciones, lo que refuerza la necesidad de protección y salvaguarda del preponderante interés público anteriormente señalado.

Ya hemos señalado que en el caso que nos ocupa hay que tener presente la base sancionadora en relación con la salvaguarda de los principios básicos de transparencia y protección de los clientes como rectores de este mercado. [...]

El Auto denegatorio de la medida cautelar fue confirmado mediante recurso de reposición en Auto de 14 de noviembre de 2016 , el cual desestima las alegaciones de parte, concretamente, por lo que se refiere al ofrecimiento de garantías, (que novedosamente se efectúa mediante el recurso), y partiendo de la contradicción entre la situación planteada por las actoras mediante el recurso de reposición y el propio Informe de auditoría aportado con anterioridad, sin que, además, se hayan refutado los razonamientos de la Sala en virtud de los que se denegó la medida cautelar, confirma la ponderación de intereses efectuada con prevalencia de los intereses público, sobre el privado.

El procurador de los Tribunales, D. Francisco Javier Soto Fernández, en nombre y representación de Neila Capital Partners SGIIC SA y D. Iván , bajo la dirección letrada de D. Jesús Zapatero Gaviria, ha preparado recurso de casación contra el Auto de 17 de octubre de 2016 , confirmado mediante recurso de reposición por Auto de 14 de noviembre de 2016, dictados ambos por la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional en la pieza separada de medidas cautelares número 789/2016 001.

Denuncian, en síntesis, las recurrentes la infracción de los artículos 24 y 120 CE y artículo 33 LJCA , por haber incurrido en falta de motivación por haber omitido respuesta a las cuestiones planteadas, y especialmente a las del Abogado del Estado, relativas a la posible prestación de garantía de forma subsidiaria. Añade la infracción del artículo 130 y 133 LJCA al no haber valorado la opción de la medida cautelar previo ofrecimiento de garantías. Finalmente, considera que los autos conculcan la jurisprudencia que cita ( SSTS, Sala Tercera, Sec 3ª, de 10 de febrero de 2010, rec.955/2009 , y de 12 de mayo de 2015, rec.3661/2014 ) que hace gravitar el interés público en el aseguramiento del abono de la sanción y no en la inmediatez de su pago. Manifiesta que la resolución identifica el interés público con la ejecución de las sanciones «lo más rápido posible» y yerra al no distinguir entre los fondos de los clientes y el patrimonio propio de la sociedad gestora, sin que peligren los primeros.

Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, las letras a ) y b) del artículo 88.2 LJCA , y la letra b ) y d) del apartado 3 del citado artículo 88. Al amparo del apartado b) del artículo 88.3 de la LJCA afirma que el auto se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea, pues se fundamenta en el carácter ejemplificador y retributivo de toda sanción con su necesaria ejecución inmediata que conlleva el automatismo de la denegación de la medida cautelar y la consiguiente eliminación de la justicia cautelar. Añade que le resulta de aplicación la presunción del apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , al venir referida a la resolución sancionadora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En tercer lugar, al amparo del apartado a) del artículo 88.2 de la LJCA , denuncia la interpretación del artículo 130 de la LJCA contradictoria con la interpretación efectuada por otros órganos judiciales, ( sentencia de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso 2947/2013 , Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera de 10 de febrero de 2010, rec.955/2009 y de 12 de mayo de 2015, rec.3661/2014 ). Finalmente, al amparo del apartado b) del artículo 88.2 de la LJCA , considera que la doctrina que sienta es gravemente dañosa para los intereses generales, ya que la identificación del interés público con la ejecución lo más rápido posible de la sanción y el carácter ejemplificador y retributivo de la misma, supone la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la eliminación de la justicia cautelar.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por Auto de 2 febrero de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, D. Iván y Neila Capital Partners SGIIC SA, en concepto de parte recurrentes, y la Abogacía del Estado como parte recurrida, quien mediante escrito de 23 de febrero de 2017, manifestó su oposición a la admisión del presente recurso sobre la base de la inexactitud del presupuesto sobre el que razona el recurso, ya que el Auto no denegó la medida cautelar por la necesidad de ejecutar cuanto antes la sanción por su carácter ejemplificador y retributivo, sino en atención a la ponderación de intereses en juego en donde se tomó en consideración el mercado afectado y sus principios rectores en relación con los hechos que fundaban la infracción y, finalmente, por la falta de acreditación del periculum in mora . Añade que no hay jurisprudencia contradictoria, sin que el voto particular citado sea pertinente al caso, ni concurre un apartamiento deliberado de la jurisprudencia, sino antes bien al contrario un respeto a la misma, descartando la doctrina gravemente atentatoria a los intereses generales.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala

El Auto contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso de reposición interpuesto frente al Auto de 17 de octubre de 2016 por el que se deniega la medida cautelar. La pieza de medida cautelar dimana del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 1 de octubre de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se le impone una sanción en total de 35.000 euros, (a Neila Capital Partners SGIIC SA) y 75.000 euros (a Don Iván ), confirmada en alzada, por haber incurrido en sendas infracciones administrativas, consistentes en comunicación de datos inexactos, veraces o engañosos sobre situación patrimonial de la SGIIC y ausencia de procedimiento de control interno en relación a los préstamos y anticipos.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, «[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

Junto a la invocación del artículo 88.2.a ) y b) de la LJCA , en el escrito de preparación se invocan los apartados b ) y d) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Centrándonos en estos últimos, conviene aclarar que la presunción recogida en el meritado precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine , permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

1. ) Por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

2. ) La inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello por cuanto tanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente parte de una consideración no ajustada a la razón de decidir del Auto y se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

Se aduce que la resolución impugnada se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea, por entender que fundamentan la denegación de la suspensión cautelar en el carácter ejemplificador y retributivo de toda sanción con su necesaria ejecución inmediata, que conlleva el automatismo de la denegación de la medida cautelar, con la consiguiente eliminación de la justicia cautelar. Lo cierto es que, tal y como hemos afirmado en los ATS de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017 , FJ 3º)] y 8 de marzo de 2017 (rec. 40/2017 ), no concurre el presupuesto exigido por el art. 88.3. b) de la LJ por cuanto no se desprende que se haya producido una separación "... voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia ", sin que baste, por tanto, con una mera inaplicación o eventual contradicción con la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que haga mención expresa a la misma, señale que la conoce y la valore jurídicamente, y se aparte de ella por entender que no es correcta.

Tampoco se aprecia, ni siquiera indiciariamente, que nos encontremos ante la fijación de una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, pues, la identificación del interés público con la ejecución lo antes posible de la sanción y el carácter ejemplificador y retributivo de la misma, no se compadece con la verdadera razón de decidir de los autos impugnados, que aprecian la inexistencia de acreditación de un perjuicio irreparable que comporte la pérdida de la finalidad legítima del recurso y pondera los intereses en atención a las circunstancias concurrentes, relacionadas con el mercado afectado y los hechos que fundaban la infracción (comunicación datos inexactos, veraces o engañosos relacionados con la integridad de las partidas contables y la situación patrimonial de la SGIIC y la ausencia de procedimiento de control interno en relación a los préstamos y anticipos) sin que las consideraciones, a mayor abundamiento, sobre el carácter ejemplificador de la sanción sean determinantes de la denegación de la suspensión solicitada.

Añaden las recurrentes que concurre interés casacional al amparo del apartado a) del artículo 88.2 de la LJCA , al haberse interpretado el artículo 130 de la LJCA de forma contradictoria con la interpretación efectuada por otros órganos judiciales, ( sentencia de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso 2947/2013 , Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera de 10 de febrero de 2010, rec.955/2009 y de 12 de mayo de 2015, rec.3661/2014 ). Sin embargo, de una lectura del Auto recurrido se evidencia las pautas interpretativas jurisprudenciales en cuyo fundamento se decide, sin que exista la contradicción pretendida, pues la solución alcanzada no se basa tanto en el apartamiento de la jurisprudencia existente sino en la concreta ponderación de los intereses en relación a las circunstancias específicas del caso. Elementos fácticos cuyo reexamen no tiene encaje en ninguno de los apartados del artículo 88 LJCA ni en ningún otro, siendo así que el propio artículo 87.bis.1 de la LJCA excluye de este recurso extraordinario las cuestiones de hecho.

De esta forma, el litigio presenta un cariz marcadamente casuístico, al estar ligados a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado, por lo que el debate que subyace realmente gravita sobre la convicción a la que llega la Sala a quo en torno a la inexistencia de un perjuicio irreparable derivada de la no adopción de la medida cautelar que haga perder la finalidad al recurso. Por consiguiente, la vocación nomofiláctica de este recurso extraordinario unida a la aplicación ad casum de estos criterios respecto de los cuales existen ya pautas de interpretación impide la favorable acogida del interés casacional.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

Por lo expuesto,