ATS, 4 de Mayo de 2022

Sentencia recurrida. La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 22 de abril de 2021, por la que desestima el recurso n.º 184/2017 interpuesto por la representación de la European Association of Euro-pharmaceutical Companies contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 19 de enero de 2017 (expediente S/DC/0546/15, Pfizer/Cofares) que declaró no acreditado que el sistema de precios establecido por Pfizer en sus contratos de venta de medicamentos a los distribuidores mayoristas supongan una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La Sala pone de manifiesto que este recurso tiene su origen en su previa sentencia de 3 de junio de 2011 (rec. 450/2009) que estimó parcialmente el recurso contra la resolución de la extinta CNC que concluyó que no se había podido apreciar la existencia de acuerdo alguno, ordenando la retroacción de las actuaciones a fin de que la autoridad reguladora no archivase el procedimiento, sino que lo tramitase e investigase si las conductas denunciadas eran o no constitutivas de infracción del artículo 81.1 TCE (actual artículo 101.1 TFUE). Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de diciembre de 2014 (RC 4792/2011) tras lo que se acordó, por la Dirección de Competencia de la CNMC, la incoación de un expediente sancionador contra Pfizer.

En la sentencia ahora recurrida, fruto de ese expediente sancionador, se llega a una conclusión desestimatoria, señalando la Sala, en primer lugar, que la resolución del recurso contencioso debe limitarse al análisis de la conformidad a derecho de la resolución de la autoridad reguladora, revisando su actuación a fin de comprobar si ésta ha resultado arbitraria, injustificada o inmotivada, pero careciendo de competencia para sustituir a la Administración. En este sentido, subraya que la pretensión de la demanda de que se anulen los contratos de distribución de Pfizer con sus distribuidores mayoristas españoles, ni cabe en este recurso contencioso ni en la jurisdicción contenciosa, pues ni siquiera corresponde a la CNMC hacer ese tipo de valoraciones y resoluciones (sino a los Juzgados de lo Mercantil).

Añade, a continuación y desde esa perspectiva revisora, que la resolución de la CNMC está suficientemente explicada y razonados los argumentos por los que consideró que, en este caso no procedía sancionar al laboratorio farmacéutico y, hasta esa decisión, es hasta donde debe llegar el control de legalidad, sin sustituir ni desplegar la potestad sancionadora que a la Administración corresponde. Por lo tanto, concluye la sentencia, "el contexto en los ( sic) que se ha formulado la pretensión hace inviable que el recuso hubiera podido prosperar".

A mayor abundamiento -"no obstante y a pesar del anterior razonamiento y sus consecuencias"- la sentencia da respuesta a las concretas alegaciones a través de un razonamiento conjunto a partir del régimen jurídico sobre fijación del precio de los medicamentos en España. Recuerda en este sentido que, en la cadena de suministro de los medicamentos, operan distintos precios en función del agente interviniente: (i) precio industrial o precio de venta de laboratorio (PVL), (ii) precio mayorista y (iii) y precio de dispensación o de venta al público, siendo el primero (el precio que aplican laboratorios a mayoristas) el que concierne a este caso.

Así, razona, el PVL se tratará de un precio intervenido y fijado por la Administración para los medicamentos que cumplen con los requisitos de estar financiados por el Sistema Nacional de Salud (SNS) y dispensados en España; precio que entonces tendrá carácter de máximo y es igual para todos los distribuidores. Este precio, en caso de medicamentos que no sean dispensados en España, no se financien por el SNS o, siendo financiables, se comercialicen fuera del SNS, se fija libremente por el laboratorio (debiendo en estos casos notificarse al Ministerio para que, en su caso, pueda objetar el mismo por razones de interés público).

El sistema, puntualiza la Sala, establece una dualidad de precios pues el Real Decreto Legislativo 16/2012 estableció como regla general que el precio de financiación por el SNS sería inferior al precio industrial del medicamento dispensado fuera del SNS; y para ello, laboratorios, entidades de distribución y oficinas de farmacia deben tener la información necesaria para hacer efectivo el reembolso por las oficinas de farmacia respecto de aquellos medicamentos dispensados fuera del SNS.

El sistema utilizado por Pfizer en los años investigados consistía en emitir facturas por la venta mayorista de sus medicamentos al precio libre, incluyendo un descuento provisional por la diferencia entre el precio libre y el precio de venta de laboratorio intervenido. Si el mayorista acreditaba la dispensación en España y el cumplimiento de los requisitos para ser incluido en la financiación del SNS, el descuento provisional se convertía en definitivo; de lo contrario, se cancelaba, debiendo abonar el mayorista a Pfizer el precio libre.

No se está, por tanto, concluye la Sala, ante el establecimiento de un doble precio por voluntad de Pfizer, estando incluso constreñido al abastecimiento del mercado. El supuesto enjuiciado no es equiparable al caso resuelto en la STJUE Glaxo en el que se partía de una premisa diferente, pues en aquel caso el laboratorio farmacéutico sí establecía, de manera consciente y voluntaria, dos precios diferentes para los medicamentos comercializados en España y para aquéllos que pudieran ser objeto de exportación. Y concluye la sentencia que "Con el régimen aplicable y al que Pfizer estaba sometida, la Sala no alcanza a comprender bien las consecuencias perseguidas por la actora, puesto que el Laboratorio estaría obligado a vender a los distribuidores los medicamentos al precio intervenido independientemente de su posterior financiación o destino, lo que supondría un ilegítimo beneficio de los distribuidores a costa del s sistema de financiación público español".

Escrito de preparación. La representación procesal de Affordable Medicines Europe (antes European Association of Euro-pharmaceutical Companies) ha preparado recurso de casación realizando, primero, un extenso resumen sobre lo que es precio libre y precio intervenido, así como sobre las circunstancias concretas del caso; para estructurar su recurso, después, en dos tipos de infracciones (de carácter procesal y sustantivo).

1. Infracciones procesales: Denuncia la infracción del artículo 203.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) -como consecuencia del cambio de ponente sin notificación alguna a la parte y sin explicar las causas de sustitución-; del artículo 67 LJCA -como consecuencia de la notificación de la sentencia en un plazo superior al de diez días establecido en el art. 67 LJCA-; y del artículo 453.1 LOPJ -como consecuencia de una firma no válida en la notificación electrónica-.

   Para este grupo de infracciones, que califica de cuestiones de orden público, alega la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo contemplada en el artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), porque no existe jurisprudencia y de los supuestos previstos en el artículo 88.2.b), c) y f) LJCA, porque el incumplimiento de las normas señaladas resulta gravemente dañoso para los interese generales y afectan a un gran número de situaciones.

2. Infracciones sustantivas: Desde esta perspectiva, pone de relieve con carácter previo que la sentencia obvia el primer suplico de la demanda (en el que se solicita que se dicte sentencia desestimatoria por no ser conforme a derecho la resolución CNMC) centrándose en el segundo suplico, cuyo examen y decisión debe ser posterior al primero; subrayando que la competencia de la CNMC es indiscutible con arreglo a las normas de reparto de la Audiencia Nacional.

   Sentado lo anterior, denuncia la infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), así como de la jurisprudencia sentada en la STJUE, de 6 de octubre de 2009 (asuntos C-501/06P, Glaxo) y la Comunicación de la Comisión Europea sobre la industria farmacéutica europea -COM (2003) 388 final-. Añade, no obstante, que lo trascendente en este recurso es que la sentencia ha obviado los criterios establecidos en la previa sentencia de la Audiencia Nacional, y en la STS que la confirma, que anularon las resoluciones del inicial archivo del expediente por la CNMC.

   En las mencionadas sentencias en las que se recuerda que no puede considerarse que la normativa nacional haya impuesto a Pfizer la obligación de practicar, en los contratos con los mayoristas españoles, unos precios que varían en función de si los medicamentos vendidos son financiados por el sistema español de seguro de enfermedad, declarándose que el contrato de suministro que establece un sistema de doble precio selectivos puede indiciariamente perseguir obstaculizar el comercio paralelo en la Comunidad - SSTS de 3 de diciembre de 2014 y de 4 de marzo de 2016-.

   En este sentido alega que la sentencia ahora recurrida parte de la premisa de que Pfizer no ha establecido un doble precio de sus medicamentos en función de su destino, aceptando los argumentos de la CNMC, sino un único precio, el precio Pfizer, al que hacía los ajustes necesarios al precio intervenido cuando se acreditaba que el medicamento se vendió en España y dentro del SNS.

   Pone de manifiesto, además, el error en que, a su juicio, ha incurrido la Sala, pues en el precio del medicamento comprado por un mayorista a un laboratorio o adquirido por un no asegurado o con receta privada, no hay financiación pública alguna; esto es, el precio intervenido es financiado públicamente solo y exclusivamente cuando el medicamento es adquirido en farmacia por un asegurado con receta oficial.

   Respecto de este orden de infracciones y por lo que concierne al interés casacional objetivo, invoca el supuesto del artículo 88.2.f) LJCA -parece que por error, pues su argumentación se reconduce al artículo 88.2.a) LJCA- alegando la contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, así como del TJUE. Alega, asimismo, la concurrencia de los apartados b) y c) del mismo precepto, puesto que el error en que incurre la sentencia, que no alcanza a comprender el asunto, es gravemente dañoso para los intereses generales y afecta a un gran número de situaciones.

   Finalmente, invoca la concurrencia del artículo 88.2.f) LJCA y la presunción prevista en el artículo 88.3.b) LJCA, afirmando que la sentencia contradice las sentencias citadas interpreta el artículo 101 TFUE de forma contradictoria con la jurisprudencia del TJUE y se aparta deliberadamente de la jurisprudencia, por considerarla errónea.

Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 20 de octubre de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala, en calidad de parte recurrente, el procurador D. Antonio Mª Álvarez-Buylla Ballesteros, en representación de Affordable Medicines Europe (European Association of Euro-Pharmaceutical Companies). En calidad de partes recurridas, se han personado el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta y el procurador D. Jaime Briones Méndez, en representación de la mercantil Pfizer, S.L.U., formulando ambas partes recurridas oposición a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación. Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación presentado cumple a priori con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que no nada puede oponerse desde este punto de vista, con los matices que luego se verán.

Cuestión litigiosa. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, la cuestión controvertida se centra en la conformidad a derecho de la resolución de la CNMC que, en ejecución de una sentencia previa de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, confirmada por esta Sala Tercera, que ordenaba la retroacción de actuaciones e incoación del oportuno expediente sancionador, resuelve dicho expediente declarando no acreditado que el sistema de precios establecido por Pfizer en sus contratos de venta de medicamentos a los distribuidores mayoristas suponga una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La sentencia recurrida confirma la resolución de la CNMC, entendiendo la parte actora que, contra lo sostenido en la resolución administrativa y en la sentencia recurrida, los contratos de suministro de Pfizer incluyen un doble precio que resulta contrario a lo establecido en el artículo 101 TFUE y del artículo 1 LDC.

Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso. Planteada la controversia en estos términos, corresponde ahora verificar la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso, teniendo en cuenta que, en el escrito de preparación se invocan los supuestos previstos en el artículo 88.2.a), b), c) y f) LJCA y la presunción contemplada en el artículo 88.3.b) LJCA, en relación con las infracciones procesales y las infracciones materiales antes descritas.

Conviene advertir, desde la perspectiva de las infracciones procesales aducidas, que el escrito de preparación no contiene una justificación suficiente del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, limitándose a parafrasear los supuestos y a realizar una serie de alegaciones genéricas.

Desde la perspectiva de las infracciones sustantivas, y por lo que s refiere a la concurrencia de la presunción contemplada en el artículo 88.3.b) LJCA, conviene recordar que esta Sección Primera ha manifestado ya en diversas ocasiones que es preciso que el apartamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por parte de la resolución recurrida sea consciente y explícito ( hecho a propósito); esto es, que el órgano de instancia haga mención a la jurisprudencia de la que se separa, que señale que la conoce y la valore jurídicamente y que se aparte de ella por considerarla errónea - ATS de 10 de abril de 2017 (RCA 01/2017)-- sin que baste su mera inaplicación o una eventual contradicción -por todos, ATS de 24 de abril de 2017 (RCA 611/2017)-. Circunstancias que, no sólo no concurren en el presente caso, sino que no se justifican en el escrito de preparación.

No obstante, en el recurso también se invocan, en relación con la aducida infracción sustantiva del derecho de la competencia, los supuestos previstos en los apartados a) y c) del articulo 88.2 LJCA; y, adelantamos ya que, desde esta perspectiva, procede la admisión de este recurso de casación por cuanto plantea una cuestión revestida de generalidad que, dados los antecedentes de la resolución que ahora se recurre, se aprecia compleja y necesitada de aclaración.

En efecto, no puede obviarse que en la STS de 3 de diciembre de 2014 (RC. 4792/2011) y en la STS n.º 519/2016, de 4 de marzo (RCA 200/2013), que confirman sendas decisiones de la Audiencia Nacional de anular el archivo de expedientes sancionadores de la autoridad reguladora de la competencia en este ámbito y tramitar el correspondiente procedimiento sancionador, se consideró por esta Sala que tal pronunciamiento, sobre el carácter prematuro del archivo, no resultaba irrazonable ni arbitrario, "debido a los presuntos efectos anticompetitivos de la conducta investigada imputable a dicho laboratorio, en relación con el contrato de suministro celebrado entre Pfizer y empresas que desarrollan su actividad en el ámbito de la distribución de medicamentos a las oficinas de farmacia, en que se fijaban las relaciones contractuales respecto de las condiciones de compra y, en su caso, de reventa de los productos de dicho laboratorio, y las obligaciones relativas a garantizar el abastecimiento en el mercado nacional."

Asimismo, se señaló que la Sala de instancia no incurrió en error de derecho al considerar prematuro el archivo, por no concurrir la voluntad de concertación según alegaba la empresa, "ya que del examen del contenido del contrato de suministro que se formaliza entre Pfizer y empresas propietarias de almacenes de distribución mayorista de medicamentos, aportado a las actuaciones, se desprende inequívocamente que se fija el marco de relaciones contractuales a que se obligan las partes contratantes, en relación con la comercialización de productos de dicho laboratorio farmacéutico, incluyendo cláusulas sobre las condiciones de venta y exportación y los precios de compra de las distintas especialidades farmacéuticas, distinguiendo en el Anexo 3 del contrato el precio libre, que se identifica como "precio Pfizer", y el precio que se denomina "precio intervenido", que se aplica a determinadas transacciones comerciales, condicionado al cumplimiento de específicos requisitos, lo que presupone aparentemente la manifestación de voluntades concordantes que puede resultar engarzable en los supuestos de conductas prohibidas enunciadas en las referidas disposiciones del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y de la Ley de Defensa de la Competencia, por tener como objetivo principalmente impedir o restringir exportaciones paralelas de productos farmacéuticos a otros Estados miembros de la Unión Europea."

Por último, se significaba en las referidas SSTS que "(...) la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurrida descansa (...) en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (C-501/06 y otros asuntos acumulados) que concluyó, confirmando en este extremo el criterio del Tribunal de Primera Instancia, formulado en la sentencia de 27 de septiembre de 2006 (T-168/01), que los contratos de suministro de distribución de medicamentos suscritos entre un laboratorio y mayoristas españoles infringen el artículo 81.1 CE, en cuanto que establecen una distinción entre los precios facilitados a los mayoristas aplicados a la venta de medicamentos reembolsables a farmacias u hospitales en el territorio nacional y los precios de importe superior aplicados a las exportaciones de medicamentos a cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, cuyos criterios jurídicos deben ser objeto de consideración en la resolución del presente procedimiento, pues, en principio, son determinantes para obligar a la Comisión Nacional de la Competencia a que compruebe cuál es la incidencia de los contratos celebrados entre el laboratorio Pfizer y algunos distribuidores mayoristas sobre la estructura del mercado interior de productos farmacéuticos y a que analice si la implantación del sistema de precios aplicado por Pfizer dificulta la integración e interpretación de los mercados nacionales, antes de evaluar si concurre un supuesto de exención conforme a lo dispuesto en el artículo 81, apartado 3, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea".

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior y que la sentencia recurrida considera que, en ejercicio de su función jurisdiccional, no puede sustituir la decisión de la CNMC y ejercer la potestad sancionadora, a lo que añade, en una suerte de mayor abundamiento, que no se está ante el establecimiento de un doble precio por voluntad de Pfizer porque la potestad de fijar el precio libremente se pierde cuando se trata de un precio intervenido, resulta oportuno un nuevo pronunciamiento de esta Sala a fin de aclarar si los contratos de suministro de medicamentos formalizados entre los laboratorios farmacéuticos y algunos distribuidores mayoristas, que incluyen un sistema de doble precio selectivo, pueden suponer una restricción de la competencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 101 TFUE, teniendo en cuenta el contexto económico y normativo en el ámbito nacional.

Identificación de las cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA procede admitir a trámite el recurso de casación y, a tal efecto, la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la indicada en el anterior razonamiento jurídico, siendo objeto de interpretación, en principio, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con las sentencias citadas.

Publicación de la resolución. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Comunicación y remisión. Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión acuerda: 10

1. ) Admitir a trámite recurso de casación n.º 7575/2021, preparado por la representación procesal de la mercantil Affordable Medicines Europe (antes European Association of European Pharmaceutical Companies) contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2021 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 184/2017.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si los contratos de suministro de medicamentos formalizados entre los laboratorios farmacéuticos y algunos distribuidores mayoristas, que incluyen un sistema de doble precio selectivo, pueden suponer una restricción de la competencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 101 TFUE, teniendo en cuenta el contexto económico y normativo en el ámbito nacional.

3. ) La normas que, en principio, serán objeto de interpretación son, en principio, los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con las sentencias citadas; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

4. ) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, a tenor de lo dispuesto en el artículo 90.5 LJCA.

Así lo acuerdan y firman.