SAN, 22 de Abril de 2021
| Ponente | MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2021:2069 |
| Número de Recurso | 184/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000184 /2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01553/2017
Demandante: EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES
Procurador: D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: PFIZER S.L.U.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.
Se ha visto ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 184/2017, el recurso contencioso-administrativo formulado por EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO- PHARMACEUTICAL COMPANIES representada por el procurador don José Ramón Rodríguez Nogueira contra la resolución de 19 de enero de 2017, S/DC/0546/15 PFIZER/COFARES, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, por la que se acordaba que no estaba acreditada la comisión de infracción en la fijación de precios.
Ha sido parte la Administración General del Estado defendida por el abogado del Estado.
Por la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en los términos expresados en el encabezamiento, acordándose su admisión mediante decreto, y con reclamación del expediente administrativo.
Se formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando « [s]e dicte sentencia estimatoria, declarando no ser conforme a derecho la Resolución del Consejo de la CNMC recaída en el expediente S/DC/0546/15.
Subsidiariamente se solicita que se acuerde expresa imposición de costas a la Administración demandada y que se ordene a la CNMC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte.
PRIMER OTROSI DIGO que, una vez que las partes han tenido la oportunidad de presentar las pruebas y las alegaciones oportunas en relación a la aplicabilidad del artículo 101 TFUE el marco del procedimiento administrativo sancionador incoado por la CNMC y habida cuenta de lo dispuesto por el Artículo 6 del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, al derecho de esta parte interesa que se declare, por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme, la nulidad de los contratos de distribución entre PFIZER y sus distribuidores mayoristas en España por ser los mismo contrarios a cuanto dispuesto por el apartado 1 del artículo 101 TFUE , sin que las partes de los mismos hayan acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el apartado 3 del artículo 101 TFUE .
SUPLICO A LA SALA que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 6 del Reglamento 1/2003 se declare por la Sala a la que tengo el honor de dirigirme la nulidad de los contratos de distribución de PFIZER con sus distribuidores mayoristas españoles por cuanto los mismos son contrario al apartado 1 del artículo 101 TFUE , sin que las partes de los mismos hayan acreditado el cumplimiento de las condiciones exigidas por el apartado 3 del artículo 101 TFUE .
SEGUNDO OTROSI DIGO que al derecho de esta parte interesa que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 267 TFUE en caso de que la Sala tuviese dudas respecto a la interpretación del apartado 1 del artículo 101 TFUE y su aplicación al presente supuesto, se plantee por la misma una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia y en su virtud
SUPLICO A LA SALA que tenga por realizadas las manifestaciones anteriores y, si lo estima pertinente, proceda al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos anteriormente referidos. [...]».
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, pide la desestimación del recurso; en el mismo sentido que la entidad PFIZER, S.L.U. que compareció en calidad de codemandada representada por el procurador don Jaime Briones Méndez.
Recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 17 de febrero de 2021 en que efectivamente se deliberó y votó.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Santos Gandarillas Martos, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto del presente recurso la resolución de 19 de enero de 2017, S/DC/0546/15 PFIZER/COFARES, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, por la que se acordaba en su parte dispositiva « [P]rimero.- Declarar no acreditado que el sistema de precios establecido por PFIZER en sus contratos de venta de medicamentos a los distribuidores mayoristas suponen una conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC . [...]». Como hitos de los acontecimientos más relevantes podemos destacar los siguientes:
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- El 21 de mayo de 2009, el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNC) resolvió no incoar procedimiento sancionador y ordenar el archivo de las actuaciones seguidas por la extinta Dirección de Investigación en el expediente 2623/05 SPAIN PHARMA, por supuestas prácticas, cometidas por PFIZER S.L.U. (PFIZER) y COMPAÑIA FARMACÉUTICA ESPAÑOLA, S.A. (COFARES), restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia y 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), al considerar que en los hechos denunciados no se apreciaban indicios de infracción.
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- El procedimiento se inició por la denuncia de SPAIN PHARMA, S.A. (SPAIN PHARMA) ante la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea, y que fue remitida la autoridad española, por un presunto acuerdo entre COFARES y PFIZER que prohibía a COFARES la exportación de las especialidades farmacéuticas de PFIZER desde España a otros países comunitarios y por las medidas tomadas por PFIZER a partir del año 2001, consistentes en el establecimiento de un sistema de doble precio según las especialidades fueran dispensadas en el mercado nacional o destinadas al comercio intracomunitario.
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- La extinta CNC concluyó que no se había podido apreciar la existencia de tal acuerdo y que, de conformidad con la Ley 25/1990 en el momento de la denuncia, y la Ley 29/2006 en el momento de la Resolución, PFIZER no había establecido un doble precio de sus medicamentos en función del destino de los mismos. Establecía un único precio que cambiaba por el precio intervenido una vez le demostraban los distribuidores que el medicamento había sido dispensado en territorio nacional. Por tanto, esta actuación de PFIZER tampoco infringía el artículo 81 del TCE ni el artículo 1 de la LDC.
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- No conforme, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que fue estimado parcialmente por sentencia de 3 de junio de 2011, recurso 450/2009, tras considerar que « [e]l hecho de que las cláusulas de determinación de precios fijadas en el acuerdo de distribución sea conforme a lo establecido en las normas nacionales de intervención de precios de los medicamentos (a lo que se dedica gran parte de los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida) no es suficiente para afirmar que no ha habido una vulneración del artículo 81 TCE y 1 LDC " y que lo relevante para apreciar si existe un sistema de doble precio contrario al artículo 81.1 TCE (actual art. 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE ) es "si PFIZER manifestó una voluntad que pueda considerarse independiente de la normativa española por la que se fija el precio industrial de los medicamentos y por tanto si se trata de un comportamiento voluntario de la empresa [...]».
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- Se interpuesto recurso de casación que fue desestimado por sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2014, recurso 792/2011, tras lo que se acordó el 2 de marzo de 2015 por la Dirección de Competencia (DI) de la CNMC, la incoación de expediente sancionador contra PFIZER.
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- Tras la admisión de las personaciones de las partes interesadas y tras una inicial propuesta de resolución que fue ordenada completar por la Sala de Competencia y las posteriores alegaciones, se dictó la resolución objeto del presente recurso que consideró que las cláusulas contractuales no constituían infracción del artículo 1 de la LDC.
EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (en lo sucesivo EUROPEAN) comienza el escrito de demanda diciendo que los argumentos de la resolución impugnada ya fueron rechazados, tanto por la SAN de 3 de junio de 2011, como por la STS 3 de diciembre de 2014, cuando se anuló el acuerdo de la CNC de 2009.
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En el relato fáctico recuerda que instó un incidente de ejecución en el recurso 450/2009, para evitar que la CNMC volviera sobre sus mismos pasos, desoyendo lo dicho por las sentencias, pero el incidente está pendiente de resolución.
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Acto seguido, analiza las razones de la CNMC para no continuar con el procedimiento sancionador, (i) sostiene que PFIZER habría vulnerado los artículos 1 LDC y 101 TFUE al establecer un sistema de doble precio en los medicamentos. De acuerdo con la normativa sectorial aplicable, PFIZER solo estaría fijando uno de los dos precios (el conocido como precio libre) mientras que el precio financiado vendría "impuesto" por la Administración. (ii) Que es aplicable la jurisprudencia del TJUE en el asunto GLAXO, puesto que los contratos son idénticos. La única razón que ofrece la CNMC...
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