STSJ Galicia 1752/2017, 24 de Marzo de 2017
| Ponente | ANTONIO JOSE GARCIA AMOR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:2130 |
| Número de Recurso | 5086/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1752/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0000524
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005086 /2016-CON
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000133 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), Modesto
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA, CARMEN RODRIGUEZ DACOSTA
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de marzo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005086/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Carmen Rodríguez Dacosta, en nombre y representación de Modesto, y por el Letrado D. VICENTE FERNANDEZ VICTORIA en nombre y representación de EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), contra la sentencia número 186/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000133/2016, seguidos a instancia de Modesto frente a EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Modesto presentó demanda contra EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 186/2016, de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciséis .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
El actor ha prestado servicios para TRAGSA con categoría de peón, G4N3, desde el 25 enero 2012, con salario mensual bruto y prorrateado de 1512,72 euros (informe de vida laboral al folio 22 y nóminas a los folios 140 y ss. y 423 y SS.)./
El 7 enero 2016 le fue remitida al actor carta de despido por burofax, entregado el mismo 7 enero 2016 que obra a los folios 461 a 477 y se da por reproducida. De ella se dio comunicación al Comité de empresa (folio 478) y se puso a disposición del trabajador la indemnización que consignaba de 3840,75 euros (folio 459)./ TERCERO .- Obra al folio 326 dentro de la Memoria explicativa del procedimiento de despido colectivo fechada en septiembre de 2013 en cuanto a la identificación de excedentes objeto del despido colectivo, cuadro en que se consignan doce excedentes en "peón" en Ourense. Obran al folio 309, dentro de la misma Memoria, "criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos" que se dan por reproducidos. A los folios 389 y ss. obra "Manual para la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores afectados por las medidas extintivas", sin fecha, que se da por reproducido./ CUARTO .- Al folio 413 obra "ficha informativa sobre aplicación de criterios de designación" de los peones de Ourense que se da por reproducida. En ella figuran doce trabajadores, consignándose para el actor la cuarta peor puntuación en valoración final./ QUINTO
.- A los folios 423 y ss. obran nóminas del actor de enero 2013 a enero de 2016, que se dan por reproducidas./ SEXTO .- Ha habido nuevas contrataciones de peones antes, durante y después del expediente de regulación de empleo, para obras concretas. Tras él se ha contratado al menos a seis peones de los cuales al menos cuatro continúan prestando servicios (testifical y folios 191 a 207)./ SÉPTIMO .- El actor ostentó condición representativa desde abril de 2012 hasta nuevas elecciones sindicales celebradas el 10 diciembre 2015 (folios 156 a 179) Siendo además delegado de prevención (folios 182 a 187)
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Modesto y en virtud de ello declaro la improcedencia de su despido y condeno a EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) a que en el plazo de cinco días opte en legal forma entre readmitir al actor en las condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir o le indemnice en la cuantía de euros 6619,25 euros, sin perjuicio del descuento de la indemnización ya percibida.
Con fecha 28 de abril de 2016 se dictó Auto de Aclaración cuya parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se rectifica el error material de que adolece la sentencia dictada en los autos, porque el derecho a optar entre la readmisión o la indemnización corresponde al trabajador y no a la empresa. En consecuencia, en este sentido debe entenderse rectificado el penúltimo párrafo de los fundamentos de derecho y el primer párrafo del fallo de la sentencia, el cual pasa a tener la siguiente redacción:
"FALLO.- Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Modesto y en virtud de ello declaro la improcedencia de su despido y condeno a EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.L. (TRAGSA) a que, a opción del trabajador, le readmita en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir o le indemnice en la cuantía de 6619,25 euros, sin perjuicio del descuento de la indemnización ya percibida, advirtiendo al trabajador que deberá ejercitar la opción en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y que, si no lo hiciere, se entenderá que opta por la readmisión." Y se mantiene el texto de la sentencia en todo lo demás restante.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), Modesto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de noviembre de 2016.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del demandante, con derecho de opción a favor del trabajador y sin perjuicio de descontar lo ya percibido como indemnización.
Las partes interponen suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin solicitan: [A] El actor, revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: (1) El artículo 124.13.B.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pues la demandada Empresa de Transformación Agraria SA (TRAGSA) aplicó de forma arbitraria los criterios de selección acordados en el expediente de despido colectivo, porque la documental aportada contradice la puntuación fijada por aquélla, que fijó en cero puntos y en 26'10 puntos los criterios de experiencia y los factores contribución actitucional respectivamente. (2) Los artículos
51.5, 68.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la sentencia que cita, pues la demandada no respetó su garantía de permanencia a pesar de su condición de representante y miembro autonómico de la comisión permanente y del comité de seguridad y salud. (3) El artículo 124.13 LRJS, pues el despido fue realizado fuera del plazo establecido al efecto. [B] TRAGSA interesa igualmente revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera, los artículos 15, 20 ET y la sentencia que cita, pues las contrataciones temporales que realizó durante y después del despido colectivo es una práctica normalizada e inherente a su propia naturaleza y aparecen justificadas al tener como objeto exclusivo y único atender a las encomiendas temporales de gestión cedidas por las Administraciones Públicas, con mayor razón al tratarse, como en el supuesto actual de actuaciones de emergencia de carácter urgente e inmediato.
Cada uno de los recursos es impugnado de contrario.
[A] Las pretensiones fácticas del demandante son:
(1) El HP 1º fija el 25-1-2012 como fecha de inicio de la prestación de servicios.
Propone sustituirla por el 20-4-2014; se basa en los folios 65 y 69.
No se admite: Primero, porque es valoración conclusiva de parte sobre un documento de la empresa
(f. 65) que contiene una relación de trabajadores a determinados efectos de antigüedad. Segundo, porque el convenio colectivo (f. 69) no es documento idóneo para modificar los hechos probados (arts. .193.b, 196.3; TS s. 28-4-1990 ).
(2) En el HP 2º, añadir: "El actor ostentó condición representativa desde abril de 2012 hasta nuevas elecciones sindicales celebradas el 10 de diciembre de 2015. Siendo además delegado de prevención y miembro de la comisión permanente del comité autonómico de la empresa Tragsa"; se basa en los folios 184 a 187.
No se acepta, porque ya consta esencialmente con valor fáctico en el fundamento jurídico 6º de sentencia ( TS s. 2-3-1990 ).
[B] La pretensión fáctica de la demandada consiste en sustituir el HP 6º ("Ha habido nuevas contrataciones de peones antes, durante y después del expediente de regulación de empleo, para obras concretas. Tras él se ha contratado al menos a seis peones de los cuales al menos cuatro continúan prestando servicios"), por los siguientes términos: "Ha habido nuevas contrataciones de peones antes, durante y después...
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