SAP Barcelona 121/2017, 29 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO |
| ECLI | ES:APB:2017:741 |
| Número de Recurso | 363/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 121/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Cuestiones : Condiciones generales de la contratación. Sobre los criterios para determinar que el adherente es consumidor. Cláusulas suelo. Sobre el control de transparencia. Cláusula de redondeo. Cláusula de vencimiento anticipado.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 363/2015-3ª
Juicio Ordinario núm. 925/2013-E (Juicio ordinario. Condiciones generales).
Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona
SENTENCIA núm. 121/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Letrada: Maria Arlà Capdevila.
Procurador: Carlos Montero Reiter.
Parte apelada: Constancio .
Letrado: Rafel Net Camus.
Procuradora: Nuria Tor Patino.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 30 de julio de 2014.
Parte demandante: Constancio .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dña. Nuria Tor Patiño, en nombre y representación de D. Constancio, DECLARO la nulidad de las cláusulas definidas en el fundamento de derecho primero de esta resolución y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la llamada cláusula suelo desde el mes siguiente a mayo de 2013. Se hace imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, por escrito de 7 de octubre de 2014. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito el 4 de noviembre de 2014 oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.
Por auto de 15 de junio de 2016 se acordó la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) referidas a los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas.
Dictada la sentencia por el TJUE, se reanudó el curso de las actuaciones y se señaló votación y fallo para el día 9 de febrero de 2017.
Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
-
- Constancio instó demanda de juicio declarativo contra Banco Popular Español, S.A. (Banco Popular) solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en un préstamo hipotecario suscrito por la demandante con Banco Popular el 5 de mayo de 2006. También se solicitaba la nulidad de la cláusula de redondeo y la cláusula de vencimiento anticipado.
La causa alegada para instar la nulidad fue la falta de transparencia en la incorporación de la cláusula de referencia a la escritura de préstamo.
Como consecuencia de la nulidad se solicitaba la condena a la entidad demandada al pago de las cantidades satisfechas por aplicación de dicha cláusula.
-
- Banco Popular se opuso a la demanda defendiendo la legalidad de la cláusula, su incorporación transparente a la escritura.
-
- Tras los trámites correspondientes, el 30 de julio de 2014 se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula, pero limitando los efectos de la nulidad por cuanto condenaba a la entidad a devolver las cantidades sólo a partir de mayo de 2013, conforme a la jurisprudencia vigente del Tribunal Supremo.
-
- Conviene establecer los hechos y circunstancias referidos en los autos respecto de la cláusula impugnada.
4.1. La cláusula se incluye en un contrato de préstamo hipotecario firmado por las partes el 5 de mayo de 2006. El capital prestado era 440.000 euros y el plazo de amortización 35 años.
4.2. En la cláusula tercera se pactan los intereses remuneratorios: Durante los 5 primeros meses un interés fijo del 3'75%. Para el resto de meses un interés variable que se describe en la cláusula tercera bis, ese interés sería el del Euribor más un diferencial de un punto.
4.3. La cláusula tercera se desarrolla en siete folios. En el folio octavo se indica que, en ningún caso, el interés aplicable podría ser inferior al 3'50%.
4.4. No consta firmada oferta vinculante, aunque en la escritura de constitución del préstamo consta que el notario ha tenido a la vista el documento que contiene la oferta vinculante (folio 71 de las actuaciones).
Motivos de apelación.
-
- Recurre en apelación Banco Popular alegando los siguientes motivos de recurso:
5.1. Falta de consideración de consumidor del demandante.
5.2. La cláusula en cuestión no es una condición general.
5.3. Considera la parte recurrente que la cláusula en cuestión superaría el control de transparencia fijado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
5.4. Incorrecta valoración de la prueba practicada e inadmisión, injustificada, de la prueba propuesta por la parte demandada. 5.5. Indebida anulación de la cláusula de redondeo.
5.6. Se impugnan también los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas de referencia, amparándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .
-
- La representación del Sr. Constancio se opone al recurso de apelación.
Sobre si el Sr. Constancio puede considerarse consumidor.
-
- Es el primer motivo de apelación de Banco Popular, que niega al demandante la consideración de consumidor.
En la sentencia dictada en primera instancia en fundamento tercero indica, sin mayores precisiones, que « en el supuesto de autos no cabe duda de que el demandante actúa fuera del ámbito propio de su actividad profesional ».
-
- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso Costea (sentencia de 3 de septiembre de 2015. ECLI: EU:C:2015:538 ) establece una serie de precisiones que son de utilidad para determinar el concepto de consumidor y el alcance de protección de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados por consumidores.
7.1. La primera precisión se refiere al concepto de consumidor, «es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada» .
7.2. «Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional» .
7.3. «el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga» .
7.4. « El juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio» .
-
- Al trasladarse la Directiva 93/13 al ordenamiento interno español (Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Ley 7/98), no se restringe la aplicación de la norma sólo a consumidores, en la determinación del ámbito subjetivo de la ley no se establece limitación alguna, aunque el artículo 8, en su párrafo 2 establece que la declaración de abusividad solo puede acordarse en el supuesto de consumidores.
8.1. Con este marco normativo interno el Tribunal Supremo ha considerado que
tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores
( sentencia 57/2017, de 30 de enero de 2017 ).
8.2. En función de que el adherente sea considerado o no profesional, el ámbito de protección de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se modula de distinto modo, así el Tribunal Supremo ha considerado que «en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»
[...]
las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC
( Sentencia de 30 de abril de 2015 . ECLI:ES:TS :2015:1923). 9.- En el supuesto de autos únicamente se admitió y practicó la prueba documental aportada en demanda y contestación, hemos de revisar esa prueba documentar para establecer en qué condición actuaba el Sr. Constancio al firmar el préstamo hipotecario.
9.1. Hemos de advertir que el propio demandante en su escrito de demanda establece el destino principal del préstamo...
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