ATS 605/2017, 9 de Marzo de 2017

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 22 de julio de 2016, en autos con referencia nº de rollo de Sala nº 355/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción 28 de Madrid, en Diligencias Previas nº 4906/2014, en la que se condenaba a Marisol como autora de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión y multa de 314.750,44 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Gutiérrez Paris, en nombre y representación de Marisol con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368, 28 y 29 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 16 , 62 y 368, todos ellos, del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba; entiende que los indicios señalados por la Sala son insuficientes para dictar una sentencia condenatoria.

2. Como recordábamos en la STS de 18 de febrero de 2014 , "el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional".

3. La Audiencia Provincial dictó sentencia condenatoria en contra de Marisol , basándose en los siguientes hechos declarados probados.

El día 7 de octubre de 2014, en horas inmediatamente anteriores a las 11:00, conociendo que Susana iba a aterrizar en el aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo procedente de Bogotá con sustancia estupefaciente, y con la finalidad de facilitar la cobertura en España para la difusión de la sustancia, envió a su esposo Edmundo , vía WhatsApp, una fotografía de Susana , así como la hora de la llegada, preguntándole "¿cómo hacemos?". Edmundo fue al aeropuerto a recoger a Susana ; lugar donde fueron detenidos por los agentes.

Susana trasportaba en el interior de dos bolsos un peso neto de 2.125,4 gramos de cocaína, con una riqueza media del 52,9%.

El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria en contra la recurrente, tomando en consideración:

i) Declaración de Susana , quien manifestó que viajó a nuestro país portando cocaína en su equipaje desde Colombia. Especificó que los que le proporcionaron la sustancia le manifestaron que la tenía que entregar a "un señor o una señora", no sabían concretarle aún, pero que alguien le esperaría a su llegada al aeropuerto, donde ella sí sería reconocida. A tales efectos le efectuaron una fotografía y le dijeron que la iban a mandar a la persona que le iba a esperar en España.

ii) Declaración del marido de la recurrente efectuada en el juicio oral en el que fue condenado, donde imputó los hechos a su mujer. En el acto del juicio oral del juicio objeto del presente procedimiento manifestó que no existía un acuerdo con su mujer, desconociendo ella el porte de la droga desde Colombia. Cuestiona la recurrente que la Sala haya tomado en consideración la declaración efectuada por su marido en el juicio oral en el que resultó condenado por no haber tenido ni ella ni su letrado participación. Sin embargo, al respecto cabe indicar que el principio de contradicción se respeta cuando las partes gozan de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio del quien declara. En el acto del juicio oral Edmundo fue preguntado por dicha contradicción de testimonios, justificando la misma en la defensa que planteó el letrado que le asistió. La Sala otorga credibilidad al testimonio prestado en el juicio en el que resultó condenado al encontrase dicho testimonio corroborado con la diligencia policial del volcado telefónico -ratificado en el acto del juicio por los agentes que lo practicaron-, en el que se constata la existencia de múltiples llamadas entre la acusada y su marido en el periodo anterior a la fecha de los hechos, siendo significativo los reiterados contactos mantenidos entre la acusada y su marido en las primeras horas de la mañana de los hechos. Edmundo había acudido desde Burgos a Madrid a buscar a la porteadora de la droga. Asimismo, corrobora el testimonio de Edmundo , efectuado en el juicio oral en el que fue condenado, la remisión por parte de la recurrente a su teléfono móvil de la foto de la portadora de la cocaína, indicando además la hora de la llegada.

iii) El reconocimiento efectuado por la recurrente de haber remitido a su marido la fotografía de la mujer que trasportaba la sustancia, así como un mensaje indicándole la hora de llegada. La recurrente afirma que el teléfono que tenía fue un regalo de su marido; y que en el mismo recibía mensajes, fotografías y llamadas que eran para su marido. Afirma que ella se limitaba a reenviárselos. La Sala no otorga credibilidad a dicha afirmación al entrar en contradicción con el mensaje enviado con la hora de llegada de Susana , en el que la recurrente le pregunta a su marido ¿cómo hacemos?; expresión que evidencia el conocimiento que tenía de los hechos y la connivencia con su marido en la realización de las tareas favorecedoras del tráfico ilícito de sustancias.

iv) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por las partes acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la participación de la recurrente en el transporte de cocaína. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La declaración de la portadora de la sustancia -afirmando que le hicieron una fotografía en el lugar de origen para remitirla a quien se encargaría de recogerla en el aeropuerto-, unido a la recepción en el móvil utilizado por la recurrente de la fotografía, con la hora de llegada y la remisión de una y otra al móvil de su marido, preguntándole, "¿ cómo hacemos?", determinan la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368 en relación con los artículos 28 y 29 todos ellos del Código Penal .

1. Considera que dada la descripción de los hechos probados, su participación debe ser calificada a título de cómplice. Ella no es parte operativa de la trama del tráfico de drogas, ni participó en las gestiones, ni tenía un papel en el grupo. Su colaboración fue mínima, auxiliar, de escasa relevancia.

2. En lo que concierne al concepto de complicidad, en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277 / y 1371/2004 -".

   También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

   Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (SSTS núm. 115/010, de 18-2; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Y así, se afirma en STS 1276/2009, de 21-12 que "respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

   En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 ).

3. Trasladando los criterios precedentes al caso concreto, se ha de inadmitir la pretensión de la recurrente. La conducta descrita en los hechos probados no puede considerarse que constituya una colaboración de poca relevancia. La recurrente tenía como función facilitar la cobertura necesaria en España para la difusión de la sustancia. A tal efecto, tenía conocimiento de la llegada de Susana al aeropuerto de Barajas, envió a su esposo la fotografía de Susana y su hora de llegada desde Colombia, conviniendo con su esposo que sería él la persona que recogería a Susana .

   Esta conducta no puede calificarse de secundaria o de simple favorecimiento al favorecedor al consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, por el contrario, de una conducta medular dentro de la cadena de distribución de la droga, al facilitar y asegurar que la droga llegue a su destino, resultando pues su conducta esencial para la perfección de la operación, al actuar como intermediario.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 995.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código penal , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal .

1. Alega que debe apreciarse una tentativa inidónea del delito contra la salud pública.

2. Recuerda la STS 935/2016 que: "activada la circulación de la droga, hay que descartar la tentativa para todos los partícipes concertados, incluso en la hipótesis de que alguno no llegue a tomar contacto material con ella. Desde que la sustancia ingresa en el circuito a impulso del remitente no identificado puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en coautores de un delito consumado.

   El art. 368 CP no contempla como única acción típica la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir droga o se compromete a brindar su colaboración, desde que sus "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines participa en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. La promesa de participación en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud.

3. La aplicación de la doctrina expuesta lleva a la inadmisión de la pretensión de la recurrente.

   Esta había convenido con los remitentes de la droga darle a la sustancia la cobertura precisa para su difusión. En ejecución de ese acuerdo, recibió de los remitentes de la droga la fotografía de la mujer que la trasportaba y la hora de su llegada; conviniendo con su marido que él se encargaría de recoger a la mujer en el aeropuerto.

   Conforme a los hechos probados la recurrente participó activamente en la operación descrita, prestando una colaboración no menor para la efectividad de la misma, concretamente dando cobertura a la persona que introducía la sustancia en nuestro país. Ese acuerdo previo y la mera disponibilidad mediata de la droga, que llegó al aeropuerto de Barajas, le convierte, en autora de un delito consumado.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante todo lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer a la recurrente la pena de siete años de prisión, por el delito contra la salud pública, y, junto a ello la responsabilidad personal en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal . Por tanto, no resulta procedente la responsabilidad personal por impago, defecto que, en su caso, debe ser subsanado por la Sala de procedencia.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: