STSJ Andalucía 223/2017, 26 de Enero de 2017
| Ponente | FERNANDO OLIET PALA |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:294 |
| Número de Recurso | 1881/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 223/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 223/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Veintiséis de Enero de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1881/2016, interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Granada, en fecha 13 de Abril de 2016, en Autos núm. 747/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Raimundo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSS y admitida a trámite y celebrado juicio, tras las nulidades de actuaciones que constan en autos, se dictó sentencia finalmente, en fecha 13 de Abril de 2016, por la que, estimando íntegramente la demanda, DECLARA que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente absoluta, por enfermedad común y en el Régimen General de la Seguridad Social, y CONDENA a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión mensual vitalicia del 100 % del importe de su base reguladora de 777,69 euros, más los incrementos legales correspondientes, la cual resulta compatible con la pensión de incapacidad permanente total que ya tiene reconocida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
En la sentencia aludida se declararon como hechos
El demandante, D. Raimundo, nacido el NUM000 /51, con DNI Nº NUM001, afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002, fue declarado por sentencia del Juzgado de Trabajo Nº 2 de esta ciudad, dictada el día 28/11/85 en los Autos Nº 1448/84, afecto de invalidez permanente total para su profesión de camarero por cuenta propia, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, por presentar el siguiente cuadro clínico y de secuelas: "miopía de catorce dioptrías en el ojo derecho con visión 8/10 y en el ojo izquierdo miopía de diecinueve dioptrías con afectación al fondo de ojo con visión de 1/20".
Solicitada por el demandante la revisión de grado, tras el oportuno reconocimiento y propuesta del EVI se dictó por la Dirección Provincial del INSS Resolución denegatoria el 20/04/13, al no existir agravación suficiente de las dolencias que motivaron que el mismo fuera declarado en situación de incapacidad permanente total.
Disconforme el actor, formuló reclamación previa el 28/05/13, solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por vía de revisión de la total que ya tiene reconocida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, la cual fue desestimada, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 17/07/13.
Actualmente el actor, al que se le ha realizado implante de lente intraocular AO, presenta miopía magna pseudoafaquia bilateral con atrofia difusa EP y coriopapilar con afectación macular del ojo izquierdo, agudeza visual de 0,3 en ojo derecho y percepción luminosa en ojo izquierdo.
La base reguladora es de 777,69 euros.
Actualmente el actor se encuentra dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y tiene como profesión habitual la de transportista- montador de muebles.
En certificación emitida por la Subdirección de trámite de pensiones de la Dirección Provincial del INSS de 21/12/15 consta que en la Seguridad Social francesa el actor tiene cotizados 25 trimestres (2282 días) en los años 1.968 a 1.974, que son computables para el reconocimiento del derecho a pensión de incapacidad permanente por la Seguridad Social española en los términos del apartado b) del Nº 1 del art. 52 del Reglamento de la CE Nº 883/2004, de 29 de abril.
A la fecha del hecho causante (el 19/04/13) el actor tenía cotizados 1602 días en el Régimen General de la Seguridad Social y 3380 días en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo la carencia exigida para la incapacidad permanente de 3830 días y la carencia específica de 766 días.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
En la Sentencia de instancia que se ha dictado el 13 de abril de 2016 tras ser anulada otra anterior por Sentencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2015 recaída en el Recurso nº 1098-15, (por Sentencia de este Tribunal dictada el 4 de septiembre de 2014 se anuló otra anterior dictada en el presente procedimiento por el Juzgado de procedencia), se ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por el actor al declararse que el mismo se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común con derecho en el Régimen General a pensión del 100 % de su base reguladora de 777,69 euros más los incrementos legales correspondientes, declarando en el fallo la compatibilidad con la pensión de incapacidad permanente total que ya tiene reconocida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Y contra la misma se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, habiendo sido el recurso impugnado de contrario, estando formalizado el recurso a través de cinco motivos, de los que el primero está dirigido a solicitar la nulidad de las actuaciones al amparo del art. 193 a) de la LRJS, el segundo a efectuar censura de hecho bajo el cauce procesal del artículo y los tres restantes a efectuar censura de derecho al amparo del art. 193 c) de la misma.
Así en el primero se denuncia la infracción del artículo 218 de la LEC, al considerar que la Sentencia se ha extralimitado al computar las cotizaciones realizadas en Francia por el actor en los años 1968 a 1974, siendo que al tomar en cuenta las mismas, la Magistrada ha considerado que tiene cotizaciones suficientes en el Régimen General y por lo tanto la prestación de incapacidad reconocida sería compatible con la que venía percibiendo en el RETA. Y con tal proceder a juicio del Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurrente, se le está situando en indefensión, incurriendo la sentencia en el vicio de incongruencia extrapetitum, pues aunque sea cierto que se solicitó a través de Diligencia Final si las cotizaciones efectuadas en Francia eran las que aparecían en una documentación adjunta facilitada por el actor, y se contesto por el INSS que se acreditaban como cotizados 25 trimestres (2282 días), también se estableció por el INSS, que eran computables en los términos del apartado b) del nº 1 del artículo 52 del Reglamento número 884/2004 . Lo que revela que era preciso iniciar un expediente de reglamentos comunitarios, pues de tener derecho el trabajador a una posible prestación, la misma tendría que ser a prorrata, es decir que sin perjuicio de que el actor haya podido también trabajar y cotizar en otros países, habría que calcular el porcentaje que corresponde aplicar para el pago de la prestación en función de los periodos cumplidos en otros estados miembros, resultando por lo tanto a juicio de quien recurre imposible pronunciarse acerca del reconocimiento de la incapacidad permanente sin determinar el porcentaje correspondiente, ante la ausencia de resolución administrativa que culminando la tramitación de expediente de reglamentos comunitarios haya fijado dicha prorrata a cargo de la Seguridad Social española. Así las cosas y siempre a juicio de quien recurre, se altera claramente el debate que se siguió en el expediente administrativo, al reconocerse una pensión de IPT (quiere decir IPA) con cargo en su integridad a la Seguridad Social española gracias al cómputo de unas cotizaciones realizadas en Francia, las cuales en su caso hubieran posibilitado tras la tramitación de un expediente de Reglamentos Comunitarios el reconocimiento de la prestación mediante el sistema de la prorrata temporis. Además en la parte final del motivo se hace referencia a la falta de motivación e insuficiencia de hechos probados acerca de esta cuestión. Es por ello que se pide que se anule la sentencia y se repongan las actuaciones al momento anterior a dictarse para que en otra nueva se corrijan todas estas deficiencias.
Pues bien para el análisis de este motivo, no esta demás recordar, como ya dijimos en la anterior sentencia dictada por esta Sala al resolver el antes referenciado Recurso de Suplicación nº 1098 /2015 que: "(...) el examen de la demanda presentada el 17 de julio de 2013 revela sustancialmente que en los hechos 1º y 2º se estampa que al actor le concedieron una pensión de incapacidad permanente total en el RETA para la profesión de camarero en el año 1982, por miopía magna con pérdida de agudeza visual. En el hecho 3º se establece que posteriormente ha sido transportista montador de muebles en el Régimen General, habiendo iniciado un proceso de incapacidad temporal en 14/9/11 del que fue alta por agotamiento en 27/9/12 y que la Dirección Provincial del INSS en resolución de 20 de abril de 2013 le denegó la agravación de la incapacidad permanente total a pesar que el dictamen propuesta del EVI...
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ATS, 25 de Enero de 2018
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