STSJ Andalucía 79/2017, 12 de Enero de 2017
| Ponente | JOSE MARIA CAPILLA RUIZ-COELLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:125 |
| Número de Recurso | 1623/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 79/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 79/17
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
LTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
LTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 12 de enero de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1623/16, interpuesto por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 14 de marzo de 2016, en Autos núm. 749/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Melchor en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2016, por la que se estimaba la demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- Don Melchor, con DNI nº NUM000, presta servicios como personal laboral para la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL de la JUNTA DE ANDALUCÍA, con la categoría profesional de EDUCADOR (grupo II), en el CENTRO DE REHABILITACIÓN DE DROGODEPENDIENTES "CORTIJO DE BUENOS AIRES" sito EL Fargue (Granada), en una zona poco accesible y al que se accede sólo a través de un carril asfaltado con continuas curvas, a una altitud de 1100 metros.
El actor presta servicios para la demandada con un sueldo base mensual de 936,31 euros. La categoría de educador viene encuadrada en el grupo II del VI convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucia, cuya definición y contenido funcional es el siguiente:
"Educador. Es el trabajador que con la titulación de profesor de egb tiene la responsabilidad básica de atender el área de formación en centros o programas de asistencia a población no especial y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA para el puesto que ocupe, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades:
-participar o elaborar programas en base a objetivos fijados para la población atendida;
-aplicar las técnicas requeridas para el aprendizaje de hábitos, conductas y actividades deseadas y la extinción de las no deseables o inadaptativas;
-desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos, profesionales o interesados;
-programar, realizar, evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la misión del puesto, tales como: sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivas, de ocio y de tiempo libre, etc;
-evaluar y seguir a los educandos o internos según sus necesidades previstas o no previstas en el programa;
-detección de necesidades o conflictos en los internos y/o educandos y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas;
-participar en comisiones, equipos, claustros, etc para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos o internos;
-participar en el seguimiento o evaluación de proceso recuperador o asistencial del beneficiario de los centros;
-desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.
A esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.
La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.
Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."
El actor realiza las funciones que son propias a su categoría profesional, y tiene además como cometido:
-los controles de orina de los usuarios para verificar el consumo o no de sustancias,
-control y vigilancia de los usuarios durante las 24 horas del día (cumplimiento de normas, sanciones, horarios,...),
-la dispensa farmacéutica, incluida medicación prescrita de riesgo,
-el control de distintas áreas convencionales por falta de personal, como puede ser el de los usuarios adscritos a cocina, limpieza, lavandería;
-la responsabilidad absoluta sobre los internos del centro a lo largo de la mayoría del día (12 h de noche, tardes, fines de semana y festivos);
-resolución de conflictos entre los internos de forma continua y con brotes agresivos.
En el puesto de trabajo que desarrolla el actor se vienen dando una serie de riesgos laborales tales como :
-riesgo de accidente dado el aislamiento del centro y su accesibilidad sobre todo en invierno;
-alto porcentaje de personas derivadas de instituciones penitenciarias, supera el 20% que determina la Consejeria para el programa de intervención en comunidades terapéuticas y llegando a superar a veces el 50% ; en la actualidad es de un 40%;
-usuarios con enfermedades infectocontagiosas, estando en aplicación el protocolo por infección de tuberculosis, realizándose las pruebas de tuberculina;
-carga física y mental dada la dedicación al trabajo educativo unido al trabajo de control y vigilancia, de cumplimiento de normas y sanciones, de dispensador de fármacos, todo lo cual merma al aplicación de su profesión misma;
-reparto de tareas que al no ser de nadie recae sobre educadores, lo que crea estrés laboral que hace que el desarrollo funcional tenga dificultades y que junto con organización del trabajo implique un gran desgaste psicológico;
-no existe personal sanitario o adecuado para la intervención en situaciones extremas o de urgencia;
-el educador hace funciones que nada tiene que ver con su titulación ni con sus funciones, tales como dispensar fármacos, analizar muestras de orina, controlar la micción misma, vigilar a los usuarios, supervisar cocina y limpieza;
-trata con personas que llegan al centro con trastorno psíquicos severos y enfermedades infectocontagiosas que teóricamente estarían excluidos de los criterios por los que se rige la comunidad,
-existen algunos turnos de trabajo, como el de 21 a 9 horas, en que la comunidad está a cargo de dos personas, un educador y un vigilante, por lo que ante cualquier urgencia se llama a una ambulancia y en caso de traslado es el vigilante el que tiene que hacer la labor de acompañamiento quedando solo en la comunidad el educador con todos los internos. Es excepcional, pero siempre que ocurre la solución es la expuesta y se han producido con distinta gravedad, situaciones extremas como la expulsión de un usuario, amenazas, violencia, etc, todo ello significativo de un riesgo mayor
En fecha 7/2/2013 el Juzgado de lo social nº 4 de Granada dicta sentencia cuyo fallo es del tenor que sigue:
Estimo la sentencia interpuesta por Melchor contra la Consejeria de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucia y declaro el derecho del actor a que le sea reconocido el devengo del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad desde 1/3/2011 a la fecha de la sentencia a razón del 20% del salario base de 936,32 euros : 187,26 euros mes que totaliza la suma de 2059,90 euros (once meses devengados)
Otros trabajadores que prestan servicios también como personal laboral de la misma demandada y en el mismo centro y con la categoría de educador, sí perciben el citado plus.
El importe mensual del plus litigioso sería del 20% del sueldo, esto es, 187,26 euros mes, siendo el importe reclamado en estos autos de 6741,43 euros (calculado desde el 7/2/2013 al mes de febrero de 2016); se reclaman los generados mientas se mantengan las mismas circunstancias en su puesto de trabajo o hasta la extinción de su contrato de trabajo.
Se ha agotado la vía administrativa previa.
Consta elaborado por Prevensur evaluación de riesgos laborales (obra al folio 24a a27 de autos).
No consta acreditación de la adopción de las medidas correctoras
En fecha 18/2/2016 se emite informe por la Consejeria demandada por el que se informa que el procedimiento está pendiente de tramitación, y la normativa básica estatal en materia presupuestaria y la de carácter autonómico se mantiene la suspensión del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecidos en art 58,14 del VI convenio colectivo de la Junta de Andalucia.
En fecha 17/2/2016 se emite informe por la Consejería demandada según el cual el actor ha recibido formación específica sobre los riesgos laborales presentes en...
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