ATS, 23 de Marzo de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:3511A |
| Número de Recurso | 1071/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 30 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 36/15 seguido a instancia de Dª Apolonia y D. Candelaria contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A., SERVINFORM, S.A. y ÉMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 15 de enero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de marzo de 2016 se formalizó por la Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias en nombre y representación de SERVINFORM, S.A. y EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 25 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- 1 . Las demandantes han trabajado últimamente para Unitono Servicios Externalizados SA (Unitono), en el servicio de atención de llamadas de Telefónica Móviles España, SA, hasta que el 14/04/2014 les fue comunicada la extinción del contrato, con efectos del día 30 siguiente. Con anterioridad, las actoras habían trabajado para Avanza en el mismo servicio desde el 29/09/2005, subrogándose Unitono en sus contratos de trabajo a partir de enero de 2009.
El 31/03/2014 Telefónica comunicó a Unitono su voluntad de no prorrogar más el contrato de servicios suscrito entre las partes, que finalizaría el 30/04/2014. En abril de 2014 Telefónica adjudicó el servicio a Key SA, que a su vez lo subcontrató con la codemandada Servinform SA. Fue esta última la que seleccionó al personal para el cumplimiento del servicio contratado con Telefónica, no siendo la actora contratada.
Finalmente hay que señalar que en septiembre de 2014 se produjo la fusión - por absorción - de Key por Émfasis Billing & Marketting Services SLU (Émfasis), siendo ambas empresas participadas por un único socio que es Servinform.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró el despido improcedente, absolviendo a Unitono y condenado a Servinform y Émfasis solidariamente a las consecuencias derivadas de dicha declaración.
La sentencia de suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero de 2016 (R. 901/15 ), confirma dicha resolución, desestimando el recurso formulado por Servinform. Frente a las alegaciones realizadas por la recurrente, la sentencia razona que la subrogación del personal de la contrata es obligada, al menos en el 90% de la plantilla, porque así lo establece el Convenio colectivo de contact center (BOE 27/07/2012), que resulta de aplicación a la recurrente tal como tiene establecido la propia Sala en las sentencias que cita, con base en el art. 2 de la citada norma que incluye también en su ámbito de aplicación "las actividades coadyuvantes, complementarias o conexas con la actividad principal" que recordemos es contacto con terceros, por vía telefónica, medios telemáticos, tecnología digital o cualquier otro medio telefónico, considerando por todo ello improcedente el despido.
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Recurre la parte demandada en casación para la unificación de doctrina, indicando tres puntos de contradicción en los que alega, primero, la inexistencia del deber de subrogación de la nueva adjudicataria, y segundo y tercero, la inexistencia de despido sino únicamente del deber de llamamiento y la no aplicación del convenio de "contact center", que tendría claramente carácter subsidiario respecto del anterior.
En cualquier caso hay que señalar que el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
2.1 . Para el primer punto de contradicción (deber de subrogación) la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de septiembre de 2014 (R. 359/2014 ), examina la extinción del contrato de una trabajadora que había prestado servicios para Unitono y que tras ser adjudicada la contrata a la empresa Digitex SL, aquélla procedió a extinguir el contrato temporal que le vinculaba con ella, no siendo tampoco contratada por la nueva.
La sentencia descarta la existencia de despido y justifica que la empresa entrante no contratara a la trabajadora demandante al entender que el art. 18 del Convenio colectivo de contact center no establece una asunción automática de los trabajadores adscritos a la contrata, sino el compromiso de su incorporación a un proceso de selección con arreglo a un baremo, y en este caso la nueva adjudicataria no cumplió con la obligación convencional de ofrecer a la actora la posibilidad de contratarla porque la mercantil que cesó en la contrata no incluyó a la actora en el listado de trabajadores afectados por la finalización del servicio y tampoco facilitó a la codemandada los datos de contacto de la actora para que participara en el proceso de selección del personal del servicio, ni se dirigió a la nueva empresa exigiendo el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo, concluyendo por ello que a Digitex no es posible pedirle responsabilidad alguna en el proceso de despido.
No cabe apreciar en este punto la contradicción porque los supuestos son distintos ya que, como se acaba de ver, en la sentencia de contraste la empresa saliente no cumplió su deber de informar a la entrante del listado de trabajadores vinculados a la contrata, así como tampoco de facilitar los datos de contacto de la actora con el fin de que se pudiera contar con ella para que participara en el proceso de selección de personal, mientras que en la sentencia recurrida nada de eso viene especificado en la norma colectiva, tal como señala en su fundamento jurídico octavo.
2.3. En lo tocante al segundo y tercer motivos del recurso (no aplicación a la recurrente del convenio de contact center e inexistencia de despido sino incumplimiento, en su caso, del deber de llamamiento), se cita la misma sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de octubre de 2010 (R. 3546/2010 ), que examina un supuesto distinto al de autos pues en ese caso los trabajadores demandantes venían prestando servicios como teleoperadores para Sitel en virtud de contrato con Clickair, y antes de que ésta se fusionara por absorción con Vueling - dedicada el transporte de viajeros - Cilckair contrató la actividad con Konecta que se subrogó en los contratos de los trabajadores. Pero en junio de 2009 Vueling rescindió el contrato con Konecta y contrató el servicio con Bosch que comenzó a prestarlo en julio de 2009 con personal propio, y sólo a partir del 27/10/2009 con personal que había trabajado para Konecta.
La sentencia estima el recurso de suplicación de Vueling y de Bosch que habían sido condenadas solidariamente en la instancia por la declaración de la improcedencia del despido. La sentencia absuelve a Vueling por considerar que, dada la actividad que realiza, no está incluida en el ámbito de aplicación del convenio de contact center aplicable, y que tampoco cabe apreciar sucesión de empresa del art. 44 ET ; y absuelve igualmente a Bosch por entender que el cambio de contrata no determina la obligación de subrogarse ni legal (del art. 44 ET ) ni convencional (del art. 18 del convenio colectivo ya citado), pues si bien le resulta a dicha empresa aplicable el convenio citado, únicamente le resulta imputable la falta del deber de llamamiento y no en el momento de terminación de los contratos, sino cuando necesitó contratar a otros trabajadores para prestar el servicio en Barcelona, y que constituye el incumplimiento del derecho de preferencia de ser contratado, pero no despido.
Tampoco hay contradicción porque los convenios colectivos, aún siendo del mismo sector "contact center", son distintos ya que en la recurrida se aplica el publicado en el BOE de 2012, mientras que en la de contraste ha de ser necesariamente una versión anterior ya que la extinción impugnada se produjo el 09/07/2009, sin que conste que una y otra regulación sean iguales, siendo obligación de la recurrente acreditar y fundamentar tales extremos en su recurso, pues la Sala ha señalado con reiteración que la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no se produce la identidad de las controversias ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así porque la interpretación de las normas y, en particular, la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tienen que ponderarse otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012 ), 25/10/2013 (R. 198/2013 ), 12/12/2013 (R. 167/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 )].
3 . En sus alegaciones, la recurrente insiste en la existencia de contradicción, al tiempo que pretende subsanar la falta de acreditación en el recurso de la identidad entre las regulaciones convencionales aplicadas en las sentencias comparadas, cosa que no procede en este trámite, habiendo resuelto esta Sala en el mismo sentido otro asunto similar por ATS 15/12/2016 (R. 3645/2015 ), con lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de SERVINFORM, S.A. y EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 15 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 901/15 , interpuesto por EMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L. y SERVINFORM, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de fecha 28 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 36/15 seguido a instancia de Dª Apolonia y D. Candelaria contra UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS, S.A., SERVINFORM, S.A. y ÉMFASIS BILLING & MARKETING SERVICES, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
